[ 李廣民 ]——(2004-12-2) / 已閱17400次
與“宣戰(zhàn)”有關(guān)的國際法問題
李廣民
(山西師范大學(xué)，山西 臨汾 041004)
〔摘要〕抗日戰(zhàn)爭期間，中日兩國政府都曾對“宣戰(zhàn)”問題進(jìn)行過多次研究，但直到太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)前，中日兩國政府都選擇了“不明確宣戰(zhàn)”的策略，本文通過對與“宣戰(zhàn)”有關(guān)的國際法問題的闡述，從而為分析日本“不宣而戰(zhàn)”和國民政府“戰(zhàn)而不宣”的原因做一個基本鋪墊。
〔關(guān)鍵詞〕宣戰(zhàn) 交戰(zhàn)意向 戰(zhàn)時中立法
中圖分類號： 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： 文章編號：
第二次世界大戰(zhàn)期間，日本對中國進(jìn)行了長達(dá)十四、五年的侵略戰(zhàn)爭。為此，中國也進(jìn)行了至少長達(dá)八年的艱苦卓絕的抗戰(zhàn)，但直到太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)前，不管是發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的日本，還是進(jìn)行抗戰(zhàn)的中國，都不約而同地選擇了“不明確宣戰(zhàn)”的策略。要搞清日本“不宣而戰(zhàn)”和國民政府“戰(zhàn)而不宣”的原因，首先就必須弄清楚與“宣戰(zhàn)”有關(guān)的國際法問題，本文著重闡述了何謂國際法上的戰(zhàn)爭；怎樣才算進(jìn)入國際法上的戰(zhàn)爭狀態(tài)；進(jìn)入國際法上的戰(zhàn)爭狀態(tài)以后，交戰(zhàn)雙方的關(guān)系將發(fā)生什么樣的變化；交戰(zhàn)雙方與第三國的關(guān)系將發(fā)生什么樣的變化；最后本文還根據(jù)日本外務(wù)省的原始檔案，介紹了日本國際法學(xué)者對這個問題的基本看法。我們知道，在中日關(guān)系中，歷史認(rèn)識問題一直是一個懸而未決的問題，追究日本戰(zhàn)爭責(zé)任，除了有充足的事實(shí)依據(jù)外，有關(guān)國際法的規(guī)定和當(dāng)時日本對國際法的認(rèn)識同樣十分重要，本文寫作的目的，便是想補(bǔ)充這方面的不足。
一
在傳統(tǒng)國際法中，戰(zhàn)爭法占有相當(dāng)大的比重。國際法上的戰(zhàn)爭，是指兩個或兩個以上國際法主體之間，為擊敗對方并使對方接受自己的和平條件而進(jìn)行的持續(xù)的、大規(guī)模的武裝沖突以及由此武裝沖突而形成的法律狀態(tài)。國際法上的戰(zhàn)爭或法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)既要有事實(shí)的要素，也要有意識的要素。事實(shí)上的要素是指武裝沖突的實(shí)際存在，意識上的要素是指交戰(zhàn)雙方或一方有明顯的交戰(zhàn)意向。所謂交戰(zhàn)意向（Animo Belligerendi），是指交戰(zhàn)各方對于已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的武裝沖突，具有明確的意識或認(rèn)識，認(rèn)為這是戰(zhàn)爭的一種表示。只要沖突中的一方有明確的交戰(zhàn)意向的表示，沖突就變?yōu)榉缮系膽?zhàn)爭。比如抗戰(zhàn)初期，國民黨最高決策層雖決定抗戰(zhàn)，但卻盡力回避交戰(zhàn)意向，也就是盡力避免因自己一方的行為而使事實(shí)上的武裝沖突變成法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)。傳統(tǒng)國際法規(guī)定，交戰(zhàn)意向必須通過布告宣戰(zhàn)或附帶開戰(zhàn)條件的最后通牒來明確表示。1907年海牙和平會議通過的《關(guān)于戰(zhàn)爭開始的公約》 規(guī)定：“締約國承認(rèn)除非有明確的且事先的通告，彼此之間不得開始戰(zhàn)爭。通告的形式可以是說明理由的宣戰(zhàn)聲明，或附有宣戰(zhàn)條件的最后通牒”，“戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在應(yīng)該毫不延遲地通告各中立國，只有在中立國接到該通告之后，才對它們發(fā)生效力”。[ ] 一旦沖突一方或雙方有了交戰(zhàn)意向的表示，沖突雙方便進(jìn)入法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)。而且一旦這種交戰(zhàn)意向向第三國通告，第三國就有義務(wù)保持中立，除非它決定幫助其中的一方。另外，只要一方表明交戰(zhàn)意向，雙方的關(guān)系就進(jìn)入法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)，即使對方不愿意使兩者的
關(guān)系進(jìn)入法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)，也無濟(jì)于事。正因?yàn)槿绱耍箲?zhàn)初期的國民黨政府，不僅自己盡力避免交戰(zhàn)意向的明確表示，而且非常擔(dān)心日本對中國明確宣戰(zhàn)，即日本單方面交戰(zhàn)意向的明確表示�？箲�(zhàn)初期國民黨最高決策層在研究或討論宣戰(zhàn)問題時，更多地不是自己是否對日宣戰(zhàn)及宣戰(zhàn)的利弊，而是討論日本是否對中國宣戰(zhàn)以及中國的應(yīng)對措施。比如，1938年3月7日，軍委會參事室會議討論宣戰(zhàn)問題，王世杰就主要分析制約日本對華宣戰(zhàn)的國際因素，特別是英國的態(tài)度和歐洲的政治形勢。蔣介石也主要考慮英美海軍對日本的制約作用。另外，第二歷史檔案館所藏的有關(guān)宣戰(zhàn)問題的文書，其中兩件就專門針對日本對華宣戰(zhàn)問題，其中一件是《謹(jǐn)就政府關(guān)于日本對華宣戰(zhàn)應(yīng)有之準(zhǔn)備條陳意見》、一件是《關(guān)于日本對華宣戰(zhàn)可能性的估計(jì)意見》，而與此相對照，日本外務(wù)省記錄中雖收錄有大量關(guān)于宣戰(zhàn)問題的材料 ，但關(guān)于中國對日宣戰(zhàn)的材料卻一份也沒有。
二
國際法所說的戰(zhàn)爭的法律狀態(tài)，包括戰(zhàn)爭的開始、戰(zhàn)爭開始的法律后果及戰(zhàn)爭結(jié)束的程序、基本方式等。戰(zhàn)爭的開始是指沖突雙方進(jìn)入法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)，傳統(tǒng)國際法認(rèn)為，戰(zhàn)爭的開始，必須通過宣戰(zhàn)（當(dāng)然不一定是絕對的布告宣戰(zhàn)或宣戰(zhàn)聲明，只要有交戰(zhàn)意向的明確表示即可）。這樣廣義上的宣戰(zhàn)實(shí)際上就成為國家關(guān)系由和平狀態(tài)進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)的一個重要而且必要的標(biāo)志。宣戰(zhàn)原本是一項(xiàng)古老的國際習(xí)慣，古希臘或古羅馬時代，大多數(shù)國家之間都是通過宣戰(zhàn)的方式表明雙方敵對關(guān)系的開始的。從國際法之父格勞秀斯起，許多學(xué)者都認(rèn)為，宣戰(zhàn)是戰(zhàn)爭開始的必要方式。后來有些學(xué)者甚至把是否經(jīng)過宣戰(zhàn)作為判斷戰(zhàn)爭正義與否的標(biāo)準(zhǔn)。宣戰(zhàn)作為一種法律程序，其作用在于宣告國家進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)，并使對方和其他國家獲悉這種這種戰(zhàn)爭狀態(tài)已經(jīng)存在，從而有所準(zhǔn)備，必要時可以撤退平民。廣義上的宣戰(zhàn)是指交戰(zhàn)意向的明確表示，它可以是宣戰(zhàn)聲明（布告宣戰(zhàn)），也可以是最后通牒。宣戰(zhàn)聲明一般包含宣戰(zhàn)的理由和戰(zhàn)爭的決心，表明交戰(zhàn)意向的最后通牒是一種有條件的宣戰(zhàn)書，這種最后通牒向?qū)Ψ教岢鲎詈蟮臈l件，要求對方限期答復(fù)，如對方不按期接受全部條件，即采取戰(zhàn)爭手段。
一旦在法律上進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)，交戰(zhàn)雙方之間的關(guān)系就由和平關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閼?zhàn)爭關(guān)系，交戰(zhàn)國與第三國的關(guān)系也暫停適用平時國際法，而改為適用戰(zhàn)時中立法。戰(zhàn)爭開始的法律效果，對交戰(zhàn)國雙方而言，主要有以下幾點(diǎn)：
（一）外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系自動斷絕。戰(zhàn)爭開始后，交戰(zhàn)國之間的外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系將自動斷絕。交戰(zhàn)雙方將召回其駐在敵國的外交代表、領(lǐng)事官員以及其他使領(lǐng)館工作人員，關(guān)閉其在敵國的使領(lǐng)館。同時要求對方也關(guān)閉其使領(lǐng)館，召回其使領(lǐng)館人員。但需要注意的是在對方使領(lǐng)館人員正常 離境之前仍享受外交特權(quán)及豁免權(quán)，作為當(dāng)初接受國的敵國，仍有義務(wù)協(xié)助對方的使領(lǐng)館人員安全離境并保護(hù)使領(lǐng)館的館舍、財(cái)產(chǎn)和公文檔案不受侵犯。作為派遣國，可以委托對方（敵國）認(rèn)可的第三國來保管其在敵國的館舍、財(cái)產(chǎn)和公文檔案，并保護(hù)其滯留敵國的僑民。
（二）條約關(guān)系發(fā)生變化。戰(zhàn)爭開始后，有關(guān)戰(zhàn)爭的法規(guī)和公約在交戰(zhàn)國之間立即生效，而交戰(zhàn)國之間所締結(jié)的條約（除極個別的外）則立即失效（Invalidation）或停止施行（Suspension）。特別是有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易的雙邊條約，如友好同盟條約、引渡條約、領(lǐng)事條約和商務(wù)條約、貿(mào)易協(xié)定等，均因戰(zhàn)爭而終止（Termination），而多邊條約則因戰(zhàn)爭狀態(tài)的出現(xiàn)，僅在交戰(zhàn)國之間暫停施行。
（三）對交戰(zhàn)國人民及其財(cái)產(chǎn)的影響。戰(zhàn)爭開始以后，處于敵國領(lǐng)土上的交戰(zhàn)國人民或被允許在一定的期限內(nèi)撤離，或被允許繼續(xù)居留。但一般情況下，交戰(zhàn)國有權(quán)對居留在其境內(nèi)的敵國公民施以各種限制，諸如就地登記、集中居住，甚至予以拘留。國際法雖然有關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民的規(guī)定，但也有在必要時可以施加拘禁或安置于指定的居所的規(guī)定。而且還規(guī)定，軍事當(dāng)局對占領(lǐng)區(qū)的平民，可以在一定范圍內(nèi)行使軍事管轄權(quán)�？梢詫φ碱I(lǐng)區(qū)包括第三國在內(nèi)的平民施加種種限制。
戰(zhàn)爭開始后，交戰(zhàn)國對敵國財(cái)產(chǎn)可以根據(jù)不同性質(zhì)和不同類型加以沒收、扣押、征用。一般來說，財(cái)產(chǎn)可以分為國家財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)；動產(chǎn)和不動產(chǎn)；還可以分為軍事性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)和非軍事性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)。凡自己權(quán)利控制下的（包括本國境內(nèi)和軍事占領(lǐng)區(qū)）敵國的國家財(cái)產(chǎn)，除使領(lǐng)館外，均可以沒收使用。敵國軍事性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)，可以沒收或破壞。敵國的私人財(cái)產(chǎn)，可以加以限制（包括凍結(jié)、禁止轉(zhuǎn)移）和征用。敵國在公海上的商船（包括船上的貨物）亦可拘留、征用。[ ]
（四）對交戰(zhàn)國人民之間所簽定的契約（合同）的影響。關(guān)于開戰(zhàn)對交戰(zhàn)國雙方人民之間所簽定契約的影響，各國國內(nèi)法的規(guī)定和國際法學(xué)者的意見雖不一致，但英美法系的觀點(diǎn)是，戰(zhàn)爭開始以后與敵國人民所簽定的契約一律失效。戰(zhàn)爭開始之前與敵國人民所簽定的契約則依契約的種類，或喪失其效力，或停止其效力。喪失效力的契約如合作契約、委任契約、賃船契約、海上保險(xiǎn)契約等。凡爾賽條約所采納的思想是，凡敵國間的契約，除個別的特殊契約外，不論締結(jié)時的情況如何，作為原則，自當(dāng)事人成為敵人起，該契約便失去效力。（詳情可參考凡爾賽條約第二百九十九條第一款及附屬議定書一般規(guī)定二和關(guān)于特種契約的規(guī)定四、二十四）[ ]
三
戰(zhàn)爭開始的法律效果，對交戰(zhàn)國與一般第三國而言，主要是戰(zhàn)時中立法（War Neutrality Law） 在交戰(zhàn)國與一般第三國之間生效。這里所謂的一般第三國，是指不愿參加到戰(zhàn)爭任何一方的第三國。在戰(zhàn)爭開始或戰(zhàn)爭進(jìn)行中，它們可以通過明示或暗示的方式表明自己的中立立場。明示的方式主要是通過宣言、聲明，甚至條約的形式向交戰(zhàn)各國通告自己對交戰(zhàn)雙方采取不偏不倚、同等對待的立場；暗示的方式則是通過事實(shí)上遵守戰(zhàn)時中立義務(wù)而向交戰(zhàn)各國表明自己的態(tài)度。戰(zhàn)時中立的一般第三國因自覺放棄了自己在平時可以享受的一些權(quán)利，因此它們也可以從交戰(zhàn)國那里得到一些保證，即最大限度地保護(hù)中立國的權(quán)益不再受到損害。具體來講，戰(zhàn)時中立國的義務(wù)（即是交戰(zhàn)國的權(quán)利）包括：
（一）自我約束（不作為）的義務(wù)。戰(zhàn)時中立國不得對交戰(zhàn)任何一方給予援助。戰(zhàn)時中立國不僅不能直接參加任何一方的戰(zhàn)斗，而且也不能向交戰(zhàn)國任何一方提供軍隊(duì)，供給武器彈藥及其他軍用物資；不得向任何一方提供補(bǔ)助金和貸款、不得替任何一方承購公債；不得用軍艦或國家船舶為交戰(zhàn)任何一方進(jìn)行軍事運(yùn)輸；不得向任何一方提供情報(bào)。這里需要注意的是，平等地向交戰(zhàn)雙方提供上述援助，也是戰(zhàn)時中立法所禁止的。
（二）防止的義務(wù)。戰(zhàn)時中立國應(yīng)采取措施，防止交戰(zhàn)國為了戰(zhàn)爭而利用其領(lǐng)土或其管轄范圍內(nèi)的區(qū)域。戰(zhàn)時中立國應(yīng)采取一切措施防止和阻止交戰(zhàn)國利用自己的領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)海、領(lǐng)空進(jìn)行作戰(zhàn)，或捕獲對方船只及其戰(zhàn)斗人員，建立作戰(zhàn)基地、通訊設(shè)備，或運(yùn)輸軍隊(duì)和軍需品。
（三）容忍的義務(wù)。戰(zhàn)時中立國對于交戰(zhàn)國因進(jìn)行戰(zhàn)爭而依據(jù)戰(zhàn)爭法所采取的行動，應(yīng)在一定范圍內(nèi)予以容忍。對于交戰(zhàn)國的戰(zhàn)時封鎖以及有關(guān)戰(zhàn)時禁制品的規(guī)定，戰(zhàn)時中立國有義務(wù)嚴(yán)格執(zhí)行。這里所謂的封鎖是指交戰(zhàn)國為了切斷敵國的對外聯(lián)系，削弱敵國經(jīng)濟(jì)和持續(xù)作戰(zhàn)的能力，運(yùn)用軍艦阻擋一切國家的船舶和飛機(jī)進(jìn)入敵國的港口和海岸�！耙磺袊摇碑�(dāng)然包括戰(zhàn)時中立國。而戰(zhàn)時禁制品是指交戰(zhàn)國禁止第三國運(yùn)送給敵國的貨物。禁制品的清單，可以在事先由國家以條約形式確定，也可以由交戰(zhàn)國在戰(zhàn)爭開始時，用法令或宣言公布。
作為抵償，交戰(zhàn)國所負(fù)的義務(wù)（戰(zhàn)時中立國的權(quán)利）有：
（一）自我約束（不作為）的義務(wù)。交戰(zhàn)國必須尊重戰(zhàn)時中立國的主權(quán)，不得侵犯戰(zhàn)時中立國領(lǐng)土，破壞中立。交戰(zhàn)國不得在戰(zhàn)時中立國的領(lǐng)土及其管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行戰(zhàn)斗行動，不得在上述區(qū)域建立軍事基地、設(shè)置通訊設(shè)備，交戰(zhàn)國軍隊(duì)或其供給品運(yùn)輸不得通過戰(zhàn)時中立國領(lǐng)土。交戰(zhàn)國不得在戰(zhàn)時中立國領(lǐng)土、領(lǐng)水內(nèi)改裝商船為軍艦或武裝商船，不得在戰(zhàn)時中立國的領(lǐng)水內(nèi)捕獲敵船。
（二）防止的義務(wù)。交戰(zhàn)國有義務(wù)采取一切措施，防止虐待其占領(lǐng)區(qū)內(nèi)的戰(zhàn)時中立國的使節(jié)和僑民，防止其軍隊(duì)和人民從事任何侵犯戰(zhàn)時中立國及其人民的合法權(quán)益的行為。
（三）容忍的義務(wù)，交戰(zhàn)國應(yīng)該容忍戰(zhàn)時中立國與其敵國保持正常的外交和商務(wù)關(guān)系以及其他不違背戰(zhàn)時中立法的行為。
四
盧溝橋事變爆發(fā)后，日本外務(wù)省條約局第二課就組織有關(guān)“專家”，對與宣戰(zhàn)有關(guān)的國際法問題進(jìn)行專題研究，然后在此基礎(chǔ)上制作了大量的報(bào)告書。這些報(bào)告書當(dāng)時均屬絕密文件，對了解當(dāng)時日本政府對國際法的認(rèn)識有重要的參考價(jià)值。其中《關(guān)于戰(zhàn)爭開始宣言的考察》[ ]就詳細(xì)分析了“開戰(zhàn)與非戰(zhàn)公約的關(guān)系”、“開戰(zhàn)與海牙關(guān)于戰(zhàn)爭開始的條約的關(guān)系”、“開戰(zhàn)的效果”等問題，這份報(bào)告書的制作者是日本當(dāng)時著名的國際法學(xué)者立作太郎博士。此人因諳熟國際法，長期受到日本政府和外務(wù)省的重視，從九一八事變時起，直到太平洋戰(zhàn)爭，他一直作為日本外務(wù)省國際法方面的主要顧問。
關(guān)于第一個問題，他分析到：1928年8月簽定的非戰(zhàn)公約，斥責(zé)用戰(zhàn)爭手段解決國際紛爭，而且各締約國莊嚴(yán)宣布，廢棄戰(zhàn)爭作為實(shí)行國家政策的工具（第一條）。各締約國約定，它們之間發(fā)生的一切爭端或沖突，不論其性質(zhì)和起因如何，只能用和平方法加以處理和解決（第二條）。非戰(zhàn)公約雖然對保留自衛(wèi)權(quán)加以默認(rèn)，但自衛(wèi)權(quán)只能作狹義的理解，即除非遭到他國的非法攻擊，出于緊急而且必要的場合，方得使用。為解決紛爭或懲治對手自然不得使用自衛(wèi)權(quán)，否則便是違反非戰(zhàn)公約。許多國家曾聲稱自己是基于自衛(wèi)權(quán)而進(jìn)行戰(zhàn)爭的，但被國際法學(xué)者承認(rèn)的卻非常少。國際法上真正的自衛(wèi)權(quán)，只限于為免遭非法的攻擊而采取的緊急而且必要的行動。
對第二個問題，他認(rèn)為，把第二次海牙和平會議通過的這個條約譯為“關(guān)于戰(zhàn)爭開始的條約”原本就是一個錯誤，按照他的意見，該條約的名稱應(yīng)譯為“關(guān)于敵對行為開始的條約”。[ ] 該條約規(guī)定，在沒有預(yù)先通告的情況下，不得開始敵對行為，通告的形式可以是附有理由的開戰(zhàn)宣言，也可以是包含宣戰(zhàn)條件的最后通牒。當(dāng)紛爭當(dāng)事國一方從事敵對行為，并以上述形式表示了戰(zhàn)爭狀態(tài)開始的意思后，在國際法上紛爭雙方就進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)。國際法關(guān)于進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)的有關(guān)法律效果自然生效。根據(jù)他的解釋，凡敵對行為，就須有事先的預(yù)告，而事先的預(yù)告，又成為開戰(zhàn)意思的表示，故敵對行為自然構(gòu)成法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)。
第三個問題，即關(guān)于開戰(zhàn)的效果，他主要是從戰(zhàn)時法規(guī)的適用，對條約的效果、對契約的效果三個方面進(jìn)行分析，這些分析與我第二部分的相關(guān)介紹基本相同，這里就不再重復(fù)。
總之，搞清國際法的有關(guān)規(guī)定和當(dāng)時日本學(xué)者對國際法的認(rèn)識，對我們分析日本當(dāng)時選擇“不宣而戰(zhàn)”的“策略”具有重要意義。
