[ 李學(xué)林 ]——(2004-12-11) / 已閱12428次
我國合同法第四十九條的完善
中國人民大學(xué)法學(xué)院2003級民商法專業(yè)法學(xué)碩士 李學(xué)林
我國合同法第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這是我國立法對表見代理的正式規(guī)定。
然而,我國現(xiàn)行民事立法的規(guī)定過于原則。依據(jù)該條規(guī)定,表見代理只須具備一個條件即可成立,即“第三人有理由相信行為人有代理權(quán)”�？梢�，對“有理由”這個概念的理解，就成了認(rèn)定行為人是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵。 但是，“有理由”這三個字的內(nèi)涵非常模糊，不僅民法理論上存在較大的爭論與分歧，司法實踐中也缺少科學(xué)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，造成具體理解運用的混亂。本文將就此分析我國現(xiàn)行立法的不足，并提出進(jìn)一步完善的建議。
一，我國現(xiàn)行表見代理制度的立法不足
（一），按照學(xué)術(shù)界的通說，表見代理的構(gòu)成要求行為相對人“善意無過失”，“善意無過失”是一個內(nèi)涵和外延都非常明確的概念，在理論和實務(wù)界也都有相對統(tǒng)一的理解。然而在立法上，合同法并未確定交易相對人的“善意無過失”,而為第三人“有理由”相信行為人有代理權(quán)�！坝欣碛伞钡臉�(biāo)準(zhǔn)如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解為第三人主觀上的“善意”,也可被理解為僅指第三人所處的某種客觀情勢,這樣就給解釋帶來混亂，又使第三人在主張表見代理時擁有極其寬闊的選擇余地,明顯置本人于不利。不利于協(xié)調(diào)被代理人和第三人的利益平衡。
（二），能否從“有理由”這個概念，推導(dǎo)出被代理人的 “善意且無過失”？也即，構(gòu)成表見代理是否要求被代理人善意且無過失？被代理人的過錯是否是表見代理的認(rèn)定依據(jù)？對這一問題，立法保持了高度的沉默，學(xué)術(shù)界對此也是爭論不休，司法實踐操作更是莫衷一是。
（三），法律沒有規(guī)定表見代理的具體形態(tài)。我國合同法未仿照德國、日本等國民法典列舉規(guī)定成立表見代理的諸種法定事由。合同法第49條只原則性的規(guī)定了發(fā)生表見代理的三種情形：即行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)和代理權(quán)終止后發(fā)生的表見代理。此種立法選擇利弊共存:其利在便于法官依個案的具體情勢靈活作出裁判;其弊則在于在實踐中缺乏可操作性，給司法部門留下了過大的自由裁量權(quán)。司法實踐中適用此種彈性規(guī)定,要取決于法官正確的公平觀念及對立法意圖的把握,適用上難免導(dǎo)致偏差。因此,對合同法規(guī)定的表見代理成立條件作出某些法律適用上的限制性解釋,當(dāng)屬必要。
二，完善我國表見代理制度的立法設(shè)想
從上文的分析可見，我國的表見代理立法是不完善的，通過《民法典》的制定對表見代理制度予以完善還為時尚遠(yuǎn)�，F(xiàn)實的解決思路就是通過司法解釋予以完善。
（一）人民法院可以對《合同法》第49條進(jìn)行限縮解釋。將“有理由”解釋為交易相對人的“善意無過失” 。即明確相對人的善意無過失要件。這樣可以增加認(rèn)定的可操作性，減少法律理解和適用的混亂。
（二）明確指出，表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件，即使被代理人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信行為人有代理權(quán)，存在使第三人信以為真的表象與理由，即可成立表見代理。盡管多數(shù)表見代理中本人都存在或多或少的過失行為（作為和不作為），但本人過錯只是表見代理的表面特征，而不能是必備的要件。本人不能以自己無過錯而抗辯免責(zé)，但相對人可以證明本人的過錯行為而主張其正當(dāng)理由的充分與合理。
在證據(jù)規(guī)則上，認(rèn)定表見代理時，可以采取“事實自證”的方法，只要在客觀上存在足以使第三人相信代理權(quán)存在的事實，就可以認(rèn)定成立表見代理，而不必去考慮被代理人是否有過錯的主觀心態(tài) 。因為，當(dāng)事人的過錯，是思想層面的問題，在司法實踐中具體認(rèn)定的主觀隨意性非常強。對于同樣的認(rèn)識對象，不同的人可能有不同的認(rèn)定結(jié)果。采用“事實自證”，可以克服主觀認(rèn)證方法的弊端，有利于司法實踐的統(tǒng)一。
（三）明確規(guī)定表見代理的具體類型。將合同法49條的原則性標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，從審判觀念上形成判斷表見代理能否成立的具體標(biāo)準(zhǔn)，增強司法實踐的可操作性。大致來說，表見代理的具體類型可以細(xì)化為如下幾種：
1，本人以書面，口頭或者其他形式直接或間接向相對人表示已經(jīng)授權(quán)而實質(zhì)未授權(quán)，相對人依賴本人的表示而與行為人進(jìn)行的交易行為；
2，本人將其具有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動，相對人對此信賴而進(jìn)行的交易；
3，本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的；
4，本人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來的代理權(quán)進(jìn)行代理活動，但相對人并不知情；
5，本人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人對所為事項有代理權(quán)；
6，代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后本人與代理人之間約定代理權(quán)消滅，但第三人并不知情；
7，本人撤回委托后未采取收回代理證書，通知第三人，或者發(fā)布代理權(quán)撤回的公告等措施，致使相對人不知道代理權(quán)已不存在，仍與代理人為民事行為。
