[ 黃小峰 ]——(2004-12-12) / 已閱14243次
醫(yī)生收取回扣的法律規(guī)制
黃小峰（西南政法大學(xué)03級法律碩士）
一． 引言
2004年初，浙江省瑞安市檢察院在抽查瑞安市人民醫(yī)院藥品的過程中，震驚地發(fā)現(xiàn)該院200多名醫(yī)生中，有56名收取了醫(yī)藥代表的回扣，總金額高達(dá)110多萬元。隨后，關(guān)于這些涉案醫(yī)生如何處理：是涉嫌犯罪進(jìn)入司法程序亦或僅僅視為違紀(jì)行為通過行政手段進(jìn)行處罰，也在法律界引發(fā)了爭議。
其實(shí)，這一事件僅僅是冰山一角，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣早以是“公開的秘密”。據(jù)報(bào)道，國內(nèi)新藥的零售價(jià)多為生產(chǎn)成本的10倍左右，有的甚至高達(dá)20倍。如此高額的利潤就是為了有足夠的空間去支付回扣、公關(guān)等費(fèi)用。藥價(jià)虛高、老百姓看不起病等社會矛盾在很大程度上就歸咎于此。
在一個(gè)民主法治國家，根治這一社會頑疾藥方之一即是利用法律途徑予以規(guī)制；本文分析了回扣行為應(yīng)承擔(dān)的民事、刑事、行政責(zé)任，主張三者并用，并對相關(guān)法律進(jìn)行完善，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要；從而更好地對醫(yī)生收取回扣行為起到防范與打擊的作用。
二． 醫(yī)生收取回扣行為的成因
回扣行為作為市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，曾經(jīng)被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為“市場經(jīng)濟(jì)的潤滑劑”，它是市場競爭所導(dǎo)致的一種正�，F(xiàn)象。說它正常，是因?yàn)榛乜坌袨椴⒎恰爸袊厣保澜绺鱾�(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家皆有回扣行為存在。但是，存在的并非一定合理。適度的回扣行為能否對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生潤滑作用，還有待探討；而過度的回扣行為的有害性卻是毋庸置疑的，它必將導(dǎo)致市場競爭的無序和人們道德的淪喪。
對于將仁愛救人、赤誠濟(jì)世作為事業(yè)準(zhǔn)則的醫(yī)療工作者來說，利用醫(yī)療技術(shù)來謀取私利更是歷來被醫(yī)學(xué)倫理所唾棄。正如《胡佛蘭德氏醫(yī)德十二》第一條所言：醫(yī)生活著不是為了自己，而是為了別人，這是職業(yè)性質(zhì)所決定的。
之所以造成現(xiàn)在醫(yī)藥領(lǐng)域里，回扣泛濫成災(zāi)，有著深刻的社會原因：
第一， 在意識形態(tài)上，市場經(jīng)濟(jì)的功利思想使醫(yī)生產(chǎn)生了不平衡心理。在我國，醫(yī)生雖然社會地位高，但收入相對來說比較少；這就自然而然使得醫(yī)生在與他人比較后產(chǎn)生心理上的落差。很多人認(rèn)為，國家沒對醫(yī)務(wù)人員給予足夠的報(bào)酬，撈取外快是一種天經(jīng)地義的行為。因此，醫(yī)藥代表自動送上門的回扣就成了醫(yī)生平衡心理的捷徑。
第二， 在制度層面上，“以藥養(yǎng)醫(yī)”是導(dǎo)致醫(yī)藥回扣的誘因之一。由于歷史、國情等原因，我國長期以來，施行“醫(yī)藥不分家”的模式。這就為醫(yī)生利用診療過程中的處方權(quán)收取藥品回扣創(chuàng)造了條件。
第三， 從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，大量同類型藥廠重復(fù)建設(shè)，使得相同療效的藥品品種眾多。目前，我國藥品生產(chǎn)企業(yè)有6000多家，流通企業(yè)有數(shù)萬家，各個(gè)醫(yī)藥品牌為了打開銷路，除利用廣告宣傳等正當(dāng)競爭手段外，也不惜采取送回扣等非正當(dāng)方法。
第四， 醫(yī)藥行業(yè)的特殊性是醫(yī)藥回扣泛濫的根本原因。醫(yī)藥行業(yè)的特殊性體現(xiàn)在：首先，醫(yī)患雙方信息的不對稱性。在診療過程中，病人對于醫(yī)學(xué)知識的匱乏使得其在治療各個(gè)環(huán)節(jié)都只能聽從于醫(yī)生。因此，用什么藥、用多少藥完全取決于醫(yī)生的處方，醫(yī)生完全可以選擇價(jià)格高、回扣多的藥品。原本，在這種情況，物價(jià)部門的價(jià)格監(jiān)管就應(yīng)該發(fā)揮重要的作用。但是，在現(xiàn)實(shí)中，物價(jià)部門對于藥品價(jià)格審核不夠，使得藥商往往把價(jià)格定得脫離了成本，這就為給醫(yī)生回扣留出了空間。其次，正如每位醫(yī)學(xué)生在進(jìn)校時(shí)所宣誓言中所說，病人對于醫(yī)生是“健康所系，性命相托”。在自己的生命安危面前，病人大都把藥品價(jià)格放在一個(gè)較輕的位置，而抱著一種“寧可錢吃虧，不愿人吃虧”的心態(tài)，這就給心術(shù)不正的醫(yī)生以可乘之機(jī)。
第五， 對收取回扣行為的處罰較輕更使得醫(yī)生有恃無恐。從我國現(xiàn)階段的法律來看，對醫(yī)生的回扣行為只能通過行政手段予以處罰，而處罰的力度最重也只是吊銷醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，使得醫(yī)生敢于鋌而走險(xiǎn)。
由以上的分析我們不難發(fā)現(xiàn)，造成醫(yī)生收取回扣現(xiàn)象的原因是多種多樣的；但前幾種，不管是制度上還是意識形態(tài)上的或者是由于醫(yī)療行業(yè)的特殊性，受現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制約，在短時(shí)間之內(nèi)都難以得到根本地改變，唯有加強(qiáng)法制監(jiān)管，加大法律處罰力度，才能使其得以遏制。接下來，筆者將從刑法、民法、行政法三個(gè)角度對法律規(guī)制予以分析：
三． 回扣行為的刑事責(zé)任：
對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者利用職權(quán)收受醫(yī)療代表的回扣的行為，如果數(shù)額較大，構(gòu)成受賄罪，自不待言；但是，普通醫(yī)生收受回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，仍然在司法界存有爭議。爭議的焦點(diǎn)主要有兩點(diǎn)：1。醫(yī)生是否屬于國家工作人員，2。醫(yī)生開處方的行為是否是公務(wù)。根據(jù)刑法第93條規(guī)定：本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。從本條邏輯來看，無論是國家機(jī)關(guān)工作人員還是非國家機(jī)關(guān)工作人員，其作為國家工作人員的本質(zhì)特征就在于是否“從事公務(wù)”。因此這兩點(diǎn)爭議其實(shí)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
從廣義上理解，公務(wù)泛指一切公共事務(wù)，刑法上的公務(wù)是指“代表國家所進(jìn)行的組織、管理、監(jiān)督等活動�！币虼耍珓�(wù)具有職權(quán)性、管理性、國家意志性的特征。
對于醫(yī)生是否是從事公務(wù)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，病人和醫(yī)生之間是平等的民事關(guān)系，因而，處方行為并無職權(quán)性可言；同時(shí)普通醫(yī)生在為病人治療過程中的處方權(quán)是一種技術(shù)性權(quán)力，而非公權(quán)力的行使，換句話說，醫(yī)生收取回扣所利用的是業(yè)務(wù)上的便利而非職務(wù)上的便利。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)院對于藥品的管理要經(jīng)過購進(jìn)、儲存、銷售幾個(gè)環(huán)節(jié)；因此，醫(yī)生為病人開處方也是對藥品的管理，處方權(quán)是管理權(quán)的延伸。
筆者認(rèn)為，處方行為的確帶有一定的公務(wù)色彩，但我們不能因此就把醫(yī)生開處方就看作是從事公務(wù)。醫(yī)生與患者在醫(yī)療過程中形成的是一個(gè)平等的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系；醫(yī)生為病人開處方的行為也只是診療活動的一個(gè)環(huán)節(jié)，醫(yī)生并未參與藥品的管理。從現(xiàn)行的立法狀況來看，將醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣的行為視為受賄行為違背了罪刑法定的原則。
四.回扣行為的民事責(zé)任
醫(yī)生與患者之間的關(guān)系被界定為平等民事關(guān)系已在法律界形成通說,具體而言,是一種合同關(guān)系�；诖耍p方均享有一定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。對于醫(yī)生，根據(jù)其義務(wù)的特征，可劃分為“高度注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”兩類�！案叨茸⒁饬x務(wù)”是從專業(yè)技術(shù)上講，作為一個(gè)專家所應(yīng)當(dāng)履行的高于一般人的職責(zé)�！爸覍�(shí)義務(wù)”則指因受患者信賴而被委以裁量權(quán)的醫(yī)生應(yīng)從患者的利益出發(fā)，適當(dāng)行使裁量權(quán)的義務(wù)。
如果醫(yī)生利用處方權(quán)（即為病人選擇治療方案的裁量權(quán)）收取回扣，為病人選擇本不必需的昂貴藥品，就是對病人利益的損害，也是“忠實(shí)義務(wù)”的違反。既然違反了雙方的約定義務(wù)，醫(yī)生理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
五． 回扣行為的行政責(zé)任
在現(xiàn)階段，對醫(yī)生收取回扣行為，刑事法律規(guī)制范圍的局限和民事責(zé)任認(rèn)定的困難，就使得對其行政責(zé)任的追究變得尤其重要。
根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條規(guī)定：“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或責(zé)令6個(gè)月以上2年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書……（十）利用職務(wù)之便，索取、非法收受患者財(cái)物或者牟取其他不正當(dāng)利益的�！蓖瑫r(shí)，根據(jù)《藥品管理法》第九十一條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員收受藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財(cái)物或者其他利益的，由衛(wèi)生行政部門或者本單位給予處分、沒收違法所得；對違法行為情節(jié)嚴(yán)重的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，由衛(wèi)生行政部門吊銷其執(zhí)業(yè)證書。”
由以上二法，醫(yī)生收取回扣，應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任包括：
1． 處分。即由違法行為人所在的單位或上級機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定給予警告、記過、降級、撤職、開除等行政處分或紀(jì)律處分。
2． 收違法所得。
3． 吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，即有關(guān)行政機(jī)關(guān)剝奪違法者原有的從事某種職業(yè)資格的行政處罰。
六． 完善法律
刑事、民事、行政三大部門法各有優(yōu)勢：刑法具有嚴(yán)酷性和懲罰性的特點(diǎn)，能夠?qū)撛诘姆缸锶水a(chǎn)生較強(qiáng)的威懾力；通過民法（主要是《合同法》）能夠?qū)κ艿綋p失的病人予以補(bǔ)償；而行政法有國家強(qiáng)制力作為監(jiān)督保障，能夠及時(shí)打擊回扣行為。從我國的現(xiàn)實(shí)來看，立法上的漏洞、司法和執(zhí)法的軟弱使得回扣之風(fēng)愈演愈烈。我們就有必要對法律進(jìn)行必要的修正，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，具體做法上：
1． 健全刑事法律。盡管按照我國現(xiàn)今的刑事法律，醫(yī)生收取回扣不能定為受賄罪；但是，其與受賄罪從本質(zhì)上有極大的相似性。首先，醫(yī)療活動有其特殊之處：患者對于醫(yī)生所開的處方?jīng)]有選擇的自由。易言之，處方對于患者帶有一定的強(qiáng)制性，而醫(yī)生恰好借助了這一便利，謀取不正當(dāng)利益。它與受賄罪中國家工作人員“利用職務(wù)上的便利”并無本質(zhì)的區(qū)別。其次，當(dāng)國家職能由過去維護(hù)社會秩序發(fā)展到提供全方位的社會服務(wù)和社會福利后，國家對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行監(jiān)督、管理，或鼓勵(lì)，或給予財(cái)政補(bǔ)助，或?qū)ι鐣顒舆M(jìn)行規(guī)范，或提供救濟(jì)等；有時(shí)就會委托私人或非政府組織以公益性職能或壟斷性權(quán)力，即由私人或非政府組織承擔(dān)某些公共職能等，都被認(rèn)為是“國家行為”�！皣倚袨椤北毁x予全新的含義。 從這個(gè)意義上講，公立醫(yī)院的醫(yī)生所行使的是一種全新的公權(quán)力。(
現(xiàn)代法治所追求的是一種實(shí)質(zhì)上的正義而非形式上的正義。根據(jù)《刑法》13條之規(guī)定：一切破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，依照法律應(yīng)受處罰的，都是犯罪。醫(yī)生收取回扣行為的社會危害性、刑事違法性均達(dá)到了應(yīng)受處罰的限度，理應(yīng)作為犯罪處理。
從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，各國關(guān)于財(cái)產(chǎn)貪賄犯罪除了刑法典規(guī)定的犯罪罪名外，往往為了彌補(bǔ)刑法典規(guī)定之不足，采用頒布單行刑法或者在其他憲法性文件中規(guī)定設(shè)置罪名的辦法，完善此類犯罪。如美國、英國、澳大利亞等國家，為了使反腐敗立法更加完善，都相繼制訂了單行的、專門的法律，詳細(xì)規(guī)定與此有關(guān)的各種犯罪行為。而菲律賓、泰國、斯里蘭卡等國或在憲法中設(shè)立反受賄的專門條款，或在訴訟法、商法或其他行政法令中大量設(shè)置了有關(guān)貪污賄賂的犯罪。
對于我國而言，筆者認(rèn)為，更適宜頒布單行刑法或出臺相關(guān)司法解釋完善刑法。在內(nèi)容上，可以通過二種途徑：1.參照《聯(lián)合國反腐敗公約》,對國家工作人員的范圍予以適當(dāng)擴(kuò)大,“包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他工作人員。”2. 把受賄罪劃分為職務(wù)受賄罪和業(yè)務(wù)受賄罪，其中業(yè)務(wù)受賄罪不僅包括“公司、企業(yè)人員受賄罪”，其規(guī)制對象還涵蓋從事公共服務(wù)的人員。
二、加快醫(yī)療合同立法。如前所述，從民事關(guān)系上說，醫(yī)生收取回扣為病人開出價(jià)格昂貴的藥品應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，對于這一責(zé)任的追究存在一定的困難，問題的癥結(jié)就在于法律對于醫(yī)生義務(wù)界定的模糊。由于醫(yī)療行為具有重復(fù)性和緊迫性的特點(diǎn)，這就決定了醫(yī)療合同在形成過程中，不可能像普通合同書一樣把雙方的權(quán)利義務(wù)一一列舉。在此情形下，法律就有必要通過法定義務(wù)的形式將其固定下來。具體而言，可以通過兩種形式予以修正：一、在我國《合同法》分則中增設(shè)“醫(yī)療合同”一節(jié)，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。二、制定綜合性的《醫(yī)事法》。《醫(yī)事法》是一部兼具公法和私法性質(zhì)的法律，從公法上看主要是對醫(yī)療行業(yè)的行政管理和對醫(yī)事犯罪的形式制裁；從私法上看，主要是對醫(yī)患關(guān)系（醫(yī)療合同關(guān)系）的民事法律調(diào)整。這樣就將醫(yī)療合同納入《醫(yī)事法》的范疇而不再單行立法。
同時(shí)，病人之間存在機(jī)體、病情等各方面的差異；即便是相同的病情，醫(yī)生的處方也需要因人而異，難以確定哪張?zhí)幏竭`反了“忠實(shí)義務(wù)”。而醫(yī)生作為專家，對于處方的內(nèi)容享有解釋權(quán)，他完全可以病情特殊、特異體質(zhì)等專業(yè)原因作為抗辯理由。這也加大了追究違約責(zé)任的難度。筆者認(rèn)為，根據(jù)單個(gè)病人來確定是否開了大處方在操作上有一定難度。但是，在沒有重大疫情（比如非典）的情況下，在相同時(shí)間段的總體用藥量應(yīng)該是基本相同的�；诖�，我們可以單月病人人數(shù)與開出的藥品金額總數(shù)之比作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。比如在病人人數(shù)差別不大的情況下，藥品金額卻大幅增加，這就證明醫(yī)生在開處方時(shí)有收受回扣的可能性。
三、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督等行政部門加大監(jiān)管力度。雖然《藥品管理法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對回扣行為的處罰均有規(guī)定，但最后受到處罰的醫(yī)生卻是鳳毛麟角。絕大多數(shù)收受回扣的醫(yī)生沒有受到應(yīng)有的處罰，即便發(fā)現(xiàn)，大都是以單位內(nèi)部處分了事，這就使得醫(yī)生心懷僥幸。這就需要衛(wèi)生、藥品等監(jiān)管部門嚴(yán)格清查，并在發(fā)現(xiàn)了之后從嚴(yán)施以行政處罰；尤其是對于情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)生，一律按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條的規(guī)定，吊銷執(zhí)業(yè)證書，將其清除出醫(yī)生行列。
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