[ 曹詩(shī)權(quán) ]——(2000-9-27) / 已閱24278次
中國(guó)親屬法的法文化源流和形式特點(diǎn)
2000年9月27日 13:20 曹詩(shī)權(quán)
中國(guó)親屬法從相沿?cái)?shù)千年的以宗法家庭（族）制為核心的古代禮法規(guī)范系統(tǒng)中走來(lái)，經(jīng)過(guò)半殖民地、半封建的近代立法的少許浸染，于20世紀(jì)30年代初在特殊的社會(huì)背景下從兩個(gè)方位跨入現(xiàn)代親屬法的立法軌道，并從此開(kāi)始了自新中國(guó)成立一直延續(xù)至今的祖國(guó)大陸婚姻法和臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”同時(shí)并行的獨(dú)特歷史。在這一歷史行程中，一方面由于兩岸長(zhǎng)期隔絕而潛存了一定量的涉及婚姻家庭親屬關(guān)系的遺留性法律沖突問(wèn)題，另一方面隨著兩岸開(kāi)通交流范圍的日益擴(kuò)大又不斷滋生出新的親屬法沖突問(wèn)題。對(duì)此，兩岸法學(xué)界近幾年來(lái)從解決沖突、探尋對(duì)策和有利于法律操作適用的務(wù)實(shí)需要出發(fā)，針對(duì)兩岸親屬法的有關(guān)具體規(guī)范作了較多評(píng)介和比較分析，取得了豐富的研究成果，但對(duì)兩岸親屬法立法的宏觀基礎(chǔ)性領(lǐng)域涉及甚少。為彌補(bǔ)這一缺失，筆者現(xiàn)特就兩岸親屬法的法文化源流、外觀形式特點(diǎn)和內(nèi)容選構(gòu)重心略作概析，愿于務(wù)虛之中求達(dá)務(wù)實(shí)。
一、親屬法法文化同源分流
法文化作為人類文化系統(tǒng)中獨(dú)特的不可缺少的一個(gè)組成部分，是人類在漫長(zhǎng)的文明進(jìn)步過(guò)程中從事法律實(shí)踐活動(dòng)所創(chuàng)造的智慧結(jié)晶和精神財(cái)富，構(gòu)成社會(huì)法律現(xiàn)象存在和發(fā)展的文化基礎(chǔ)。①在特定社會(huì)法文化的豐富的、多層次的復(fù)合體中，至少交織著三個(gè)方面的文化源流。
一是本土的通過(guò)社會(huì)性歷史遺傳積淀下來(lái)的固有法文化，即通常意義上的固有法傳統(tǒng)。在一個(gè)社會(huì)的法文化中，不容選擇地包括了該社會(huì)、該民族在歷史發(fā)展過(guò)程中所積累起來(lái)的有價(jià)值的法律智慧、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等精神文化遺產(chǎn)或法律傳統(tǒng)，但又不完全等同于該文化遺產(chǎn)或法律傳統(tǒng)。這一層面的文化源流決定了法文化的民族性、地域性和歷史延續(xù)性。其歷史性即表現(xiàn)為法文化是一個(gè)國(guó)家或民族長(zhǎng)期積累的結(jié)果，是歷史的沉淀，包含著對(duì)傳統(tǒng)的選擇和繼承；其民族性、地域性則表現(xiàn)為各民族、各地域的法文化總有不同，在發(fā)展過(guò)程中始終具有一定的獨(dú)特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。
二是在人類文化多元并存的全球格局中，借助各種形式或載體所不斷進(jìn)行的文化交流、傳播、吸納、同化和互融，使一個(gè)社會(huì)、一個(gè)國(guó)家或民族的法文化中不容回避地吸附和滲入了外來(lái)的異元文化源流，即繼受法文化。任何一個(gè)地域范圍的法文化都或多或少程度不同地要受到橫向外來(lái)文化的干擾、浸染和影響，留下繼受法文化的印記。這是法文化所具有的交流、滲透和互融的文化天性，也是法文化得以豐富、發(fā)展的重要源泉，亦是法文化作為人類共同的精神財(cái)富的客觀要求。尤其在現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)際間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的交流互動(dòng)無(wú)所不在，法制實(shí)踐的國(guó)際化趨向勢(shì)不可擋，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)已根本不可能繼續(xù)固守其傳統(tǒng)法文化的封閉體系，而只能實(shí)現(xiàn)法制的開(kāi)放，以理性、科學(xué)的態(tài)度認(rèn)同、選擇、吸納異元優(yōu)秀法文化成果，使本土固有法文化接受現(xiàn)代國(guó)際性法文化的洗煉，從而重構(gòu)嶄新的具有生命力的法文化體系。
三是一個(gè)社會(huì)在特定的橫斷歷史時(shí)期和發(fā)展階段因適應(yīng)于社會(huì)物質(zhì)生活條件的需要，以現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景為母體所造就的新生法律文化，即創(chuàng)造性、建設(shè)性法文化。它介于傳統(tǒng)法文化和繼受法文化之間，既有對(duì)傳統(tǒng)法文化的一定程度的揚(yáng)棄和超越，又有對(duì)繼受法文化的篩選和駕馭，從而顯示出較傳統(tǒng)文化的進(jìn)步性和較異元文化的獨(dú)特差異性，構(gòu)成了法文化的鮮明時(shí)代感和現(xiàn)實(shí)的價(jià)值與功利取向。法的關(guān)系，根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。不同法文化的價(jià)值取向是不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和政治環(huán)境的反映。中國(guó)海峽兩岸現(xiàn)代法文化既非對(duì)傳統(tǒng)法文化的直接繼承，也非搬用外國(guó)某一法文化模式為圭臬，更非傳統(tǒng)法文化與繼受法文化的簡(jiǎn)單嫁接或聯(lián)姻，而是在現(xiàn)代法文化的交融中根據(jù)各自社會(huì)系統(tǒng)的需要而形成的有同有異的法文化建樹(shù)和更新。法文化的這一源流是其實(shí)踐性、發(fā)展性的集中反映。它表明法文化并不僅僅靜止地表現(xiàn)在文字上或觀念上，而是一種生機(jī)盎然、豐富多彩的現(xiàn)實(shí)活動(dòng)，具有實(shí)際的社會(huì)效果和博大的發(fā)展容量。
法文化的三個(gè)源流彼此聯(lián)系，相互作用，統(tǒng)構(gòu)成法文化的一種無(wú)形的整體性。我們雖能在理論上大致把握其基本脈絡(luò)，但在法文化的實(shí)踐運(yùn)行中則很難也不容許人為地進(jìn)行這種割裂或解剖。
親屬法文化作為法文化不可分割的有機(jī)組成部分，是一個(gè)國(guó)家或民族中有關(guān)婚姻、家庭、親屬的法律意識(shí)形態(tài)以及與該法律意識(shí)形態(tài)相適應(yīng)的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施等方面的總和，集中反映了該社會(huì)包容歷史與現(xiàn)實(shí)、靜態(tài)與動(dòng)態(tài)、主觀與客觀、傳統(tǒng)與繼受在內(nèi)的整個(gè)親屬法系統(tǒng)的文化狀態(tài)。同法文化整體構(gòu)成一樣，親屬法文化亦有著民族性、地域性、傳統(tǒng)性、歷史性、互融性和時(shí)代性等多重特性，因而在其文化源流的結(jié)構(gòu)中，毫不例外地涵蓋了固有法文化傳統(tǒng)、繼受法文化滲入和創(chuàng)建性法文化實(shí)踐三個(gè)方面。中國(guó)親屬法文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，博大寬闊，內(nèi)涵豐富，如僅以海峽兩岸現(xiàn)行親屬法為視角，可就此三個(gè)方面看出鮮明的同源分流的特性。
第一，中華民族傳統(tǒng)的婚姻、家庭、親屬法文化及其蘊(yùn)蓄的倫理道德文化是海峽兩岸親屬法濫觴之共同依托的固有法文化母體，也是海峽兩岸親屬法相通相近的歷史基因和連接契機(jī)。它們不僅在一定程度上直觀地呈示了兩岸親屬法的規(guī)范內(nèi)容中，在立法上有直接或變相的反映，而且更深層、更廣泛、更有力地存在和作用于親屬法的操作運(yùn)行之中，特別是以頑強(qiáng)的歷史和傳統(tǒng)慣性積淀于人們有關(guān)婚姻、家庭、親屬的法律心理、法律思想、法律習(xí)慣等各個(gè)層次的法律意識(shí)之中，并由此構(gòu)成海峽兩岸親屬法實(shí)現(xiàn)社會(huì)化、產(chǎn)生良好有效的法制效應(yīng)的社會(huì)環(huán)境基礎(chǔ)、倫理道德基礎(chǔ)和民眾認(rèn)知、接受法律的心理基礎(chǔ)。在此我們首先應(yīng)該承認(rèn)，中華民族幾千年未曾中斷的傳統(tǒng)法律文化，尤其是具有特別厚重地位的親屬法文化，作為一種整體的文化形態(tài)在當(dāng)代海峽兩岸已不復(fù)存在。但是，由于古代中國(guó)的特殊情況，這種文化底蘊(yùn)深深植根于民族心靈和精神之中，仍然在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生著深刻的影響，不僅不可能輕易被抹殺或被取代，反而其部分因素已融進(jìn)當(dāng)代中國(guó)人的法律觀念之中，而且在某種意義上其本身在當(dāng)代社會(huì)還具有發(fā)生作用的社會(huì)條件，成為中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一種客觀背景。所以，海峽兩岸親屬法如試圖與傳統(tǒng)文化徹底決裂，不僅行不通，而且有害。因?yàn)橛幸庀魅醅F(xiàn)代文化與傳統(tǒng)文化的內(nèi)在聯(lián)系，勢(shì)必增加楔入民族心靈深處的舊文化心態(tài)向嶄新的文化形態(tài)轉(zhuǎn)化的困難。②正因如此，盡管海峽兩岸現(xiàn)行親屬法都孕育和發(fā)展于20世紀(jì)的現(xiàn)代法制文明中，在不同的取向上跨入現(xiàn)代色彩的親屬法行列，實(shí)現(xiàn)了從制度形態(tài)上超越對(duì)傳統(tǒng)的因襲和保守及對(duì)封建宗法制的否定，但并沒(méi)有也不可能徹底地割斷民族的歷史臍帶，絕不會(huì)更不應(yīng)該抹掉中華民族親屬法文化的優(yōu)秀“品質(zhì)”。這是海峽兩岸親屬法共同承繼和發(fā)揚(yáng)的文化遺產(chǎn)，也是兩岸親屬法領(lǐng)域“一國(guó)兩法”求同存異、對(duì)接認(rèn)同的同源基點(diǎn)。兩岸親屬法文化的這一源流共性不僅由傳統(tǒng)文化的歷史運(yùn)行規(guī)律所客觀決定，而且反映了親屬法有別于其他民事法律所獨(dú)具的倫理性、習(xí)俗性特點(diǎn)的必然要求。③
第二，海峽兩岸親屬法都是根據(jù)其賴以存在的社會(huì)變革和發(fā)展的需要，順應(yīng)現(xiàn)代親屬立法的運(yùn)行趨勢(shì)，誕生和完善于多元法文化的國(guó)際性交流和匯融的大文化圈的氛圍中，因而均在較多的成分上接受了外來(lái)法文化的洗禮和熏陶，在一定程度上成為繼受法文化和固有法傳統(tǒng)交接融合、篩選同構(gòu)的產(chǎn)物。但是，兩岸在對(duì)繼受法文化的選擇方向上，因主觀因素和客觀因素的多方面影響，帶有明顯的傾斜性和排斥性，從而形成了兩岸親屬法文化在此層面上的鮮明對(duì)比，表現(xiàn)出較大的差異。具體來(lái)說(shuō)，兩岸親屬法文化的這一分歧集中在三個(gè)方面：一是在立法的指導(dǎo)思想上，祖國(guó)大陸婚姻法無(wú)論是新中國(guó)成立前革命根據(jù)地時(shí)期的立法，還是新中國(guó)成立之后的兩次立法，都始終不移地以馬克思列寧主義的法學(xué)思想為指導(dǎo)。由于對(duì)這一思想和方法論的一定程度的教條式偏重，加上特殊社會(huì)形勢(shì)的需要，使得祖國(guó)大陸立法曾經(jīng)不當(dāng)?shù)嘏艛D了其他法學(xué)思想和方法的介入。與此相反，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”無(wú)論是立法者個(gè)體取向，還是整個(gè)立法導(dǎo)向，都在很大程度上接受了西方近現(xiàn)代法學(xué)思想和理論，并直接轉(zhuǎn)化到立法實(shí)踐中。二是在法律制度模式上，由于不同指導(dǎo)思想的直接影響，祖國(guó)大陸婚姻法基本上以前蘇聯(lián)及前東歐社會(huì)主義國(guó)家的法律制度為借鑒，而臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”則較多地吸收了大陸法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式較為突出。正因如此，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”乃至整個(gè)“民法典”的繼受性、抄襲性特別濃厚。三是在立法技術(shù)上，無(wú)論是親屬法的體系結(jié)構(gòu)，還是具體的法條運(yùn)作，祖國(guó)大陸婚姻法都未能很好地“洋為中用”，而臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”則較為恰當(dāng)?shù)亟栌昧舜箨懛ㄏ档牧⒎夹g(shù)經(jīng)驗(yàn)，成為繼受法技術(shù)的典范之一。
第三，海峽兩岸半個(gè)世紀(jì)的親屬法文化的變革與實(shí)踐，尤其是制度形態(tài)的親屬法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得較明顯的社會(huì)實(shí)效。時(shí)至今日，兩岸以親屬法為主體形式的婚姻家庭制度不僅已基本形成完整的規(guī)模體系，而且奠定了相應(yīng)的法制秩序的社會(huì)化基礎(chǔ)。這是兩岸親屬法文化在長(zhǎng)期發(fā)展中實(shí)踐性、時(shí)代性和創(chuàng)建性的物質(zhì)成果和表現(xiàn)。對(duì)此，我們僅就歷史唯物主義觀點(diǎn)和方法來(lái)分析，應(yīng)有三點(diǎn)認(rèn)識(shí)：其一，以親屬法為代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然屬性與社會(huì)屬性的有機(jī)結(jié)合。一方面婚姻家庭制度必須適度反映兩性、血緣關(guān)系的自然屬性，遵循其固有的自然規(guī)律，這是該制度得到人們普遍認(rèn)同的接受的前提條件。另一方面，婚姻家庭制度又必須對(duì)婚姻家庭固有的自然本能和個(gè)體利益傾向給予必要的引導(dǎo)和約束，使自然屬性向有利于社會(huì)穩(wěn)定和健康發(fā)展的方向運(yùn)行，以保證婚姻家庭所代表的社會(huì)利益或統(tǒng)治階級(jí)利益得到最大的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)屬性因此而成為婚姻家庭的本質(zhì)屬性。由此，必須承認(rèn)，海峽兩岸親屬法在規(guī)范和反映婚姻家庭的自然屬性方面帶有共同的基礎(chǔ)和一致性，但在其社會(huì)屬性即決定和影響婚姻家庭的社會(huì)力量及婚姻家庭所包含的社會(huì)內(nèi)容等方面必然呈現(xiàn)一定的差異。其二，以親屬法為代表的婚姻家庭制度是一定社會(huì)中占統(tǒng)治地位的婚姻家庭形態(tài)的集中表現(xiàn)，雖然其中必然包含著全體社會(huì)成員所接受的共同之處，或者說(shuō)一定程度上必然包含著符合人類社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律的成分，帶有普遍的社會(huì)性色彩，但在深層本質(zhì)上，在有階級(jí)成分的社會(huì)，婚姻家庭制度終歸主要是由經(jīng)濟(jì)上占統(tǒng)治地位的階級(jí)所制定的法律和起補(bǔ)充作用的道德、習(xí)慣、宗教等社會(huì)規(guī)范加以確認(rèn)，所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級(jí)的意志，維護(hù)的是統(tǒng)治階級(jí)的利益。它肯定和確認(rèn)對(duì)社會(huì)統(tǒng)治秩序有利的婚姻家庭關(guān)系，排斥和否定對(duì)社會(huì)統(tǒng)治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峽兩岸的社會(huì)階級(jí)成分的不同，決定了其親屬法文化尤其是制度形態(tài)的親屬法文化的本質(zhì)歸位的差別。其三，以親屬法為代表的婚姻家庭制度作為社會(huì)制度的有機(jī)組成部分，是建立在一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑，是各該社會(huì)的婚姻家庭形態(tài)在上層建筑領(lǐng)域的集中表現(xiàn)。它不僅歸根結(jié)底由社會(huì)生產(chǎn)力水平和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣、文學(xué)藝術(shù)等上層建筑各部門(mén)的制約和影響，同時(shí)與人們的群體性素質(zhì)和物質(zhì)、文化生活方式密切相關(guān)。因此，半個(gè)世紀(jì)以來(lái)，海峽兩岸在社會(huì)生產(chǎn)力水平、經(jīng)濟(jì)制度、政治文化制度、生活方式、價(jià)值觀念等方面所形成的明顯區(qū)別，再加上長(zhǎng)期隔絕狀態(tài)下的政策誘導(dǎo)和不同的外在力量的影響，必然使兩岸的親屬法制度乃至整個(gè)社會(huì)的法制體系在形成、發(fā)展和操作適用的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程中都深深烙上各自社會(huì)力量的時(shí)代印記，表現(xiàn)出諸多的不同和差異。
二、親屬法外觀形式同少異多
法文化源流的異同在深層誘導(dǎo)著親屬法立法的指導(dǎo)思想、價(jià)值本位及其操作運(yùn)行的社會(huì)化效果，在表層則直接顯示于親屬法的規(guī)范結(jié)構(gòu)和技術(shù)形式上。就中國(guó)海峽兩岸親屬法的外觀形式略作比較，其異多同少的表現(xiàn)醒然在目。
第一，在名稱上。祖國(guó)大陸有關(guān)規(guī)定和調(diào)整婚姻家庭親屬關(guān)系的法律規(guī)范并未直接使用親屬法指稱，無(wú)論是在立法、司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)際生活中，還是在法學(xué)研究領(lǐng)域，人們都一直習(xí)慣稱之為婚姻法。1950年和1980年兩部具有法典的專門(mén)性規(guī)范文件均以“婚姻法”命名。而該“婚姻法”在內(nèi)涵與外延上均超出了文字和邏輯的內(nèi)在范圍，其實(shí)質(zhì)意義系概指有關(guān)調(diào)整兩性關(guān)系（婚姻關(guān)系）、血緣關(guān)系（家庭關(guān)系）及其他親屬關(guān)系的法律規(guī)范的總和。臺(tái)灣地區(qū)民事立法則沒(méi)有“婚姻法”這一概念，而是在學(xué)理上一直使用所謂“親屬法”名稱，其法律規(guī)范的具體指向是臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法典親屬編”。該“親屬編”既是臺(tái)灣地區(qū)形式意義上的“親屬法”，亦是其實(shí)質(zhì)意義的“親屬法”的主體內(nèi)容所在。因此，中國(guó)海峽兩岸親屬法的比較在目前實(shí)際上是祖國(guó)大陸婚姻法與臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法典親屬編”的比較。
第二，在親屬法所處的法律地位上，即有關(guān)親屬法在立法體系中的編制體例上。法學(xué)界一般認(rèn)為，親屬法的法律地位歷經(jīng)了三種形態(tài)，一是奴隸社會(huì)、封建社會(huì)中諸法合體的古代親屬法，二是資本主義社會(huì)普遍確立的歸屬于民法部門(mén)的近現(xiàn)代親屬法，三是所謂形成為獨(dú)立法律部門(mén)的社會(huì)主義親屬法。中國(guó)海峽兩岸親屬法雖從封建社會(huì)的諸法合體的同一歷史模式中走出，但在立法體例上作出了不同的選擇。祖國(guó)大陸親屬法從1950年第一部婚姻法問(wèn)世之后，至80年代中期，無(wú)論是在立法體系上，還是在法學(xué)研究和教學(xué)中，均以一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門(mén)出現(xiàn)，并形成了自成一體的普通法、基本法體系和科學(xué)建制。1986年頒行的《民法通則》雖然作為調(diào)整民事關(guān)系的基本法對(duì)婚姻家庭等親屬法問(wèn)題作了一些原則性規(guī)定，使婚姻法在一定程度上納入民事特別法范疇，法學(xué)界也開(kāi)始提出婚姻法應(yīng)歸位于民法的組成部分，④但僅就形式意義來(lái)看,祖國(guó)大陸親屬法可謂一直是憲法之下的一個(gè)具有完整的規(guī)范體系的基本法,即使在目前的法律體系中也仍不失其部門(mén)法的相對(duì)獨(dú)立性。祖國(guó)大陸親屬法的這一獨(dú)立地位的形成并非歷史偶然和立法隨意，而是由立法的理論、社會(huì)、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然結(jié)果，具有特定歷史時(shí)期的合理性和進(jìn)步性。而且這一地位在完整系統(tǒng)的民法典頒行之前將不會(huì)有根本性改變。與此相反，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”從一開(kāi)始即選擇了另一種地位，在編制體例上吸取了大陸法系現(xiàn)代民法立法發(fā)展的代表性經(jīng)驗(yàn)和成果，仿用德國(guó)、日本民法典的立法模式，將“親屬法”置于“民法典”之中，作為歸屬于民法的基本組成部分，列于“民法典”的“第四編”，從而一方面使“親屬法”基于其身份法的特性而有相對(duì)完整、封閉的規(guī)范體系，另一方面在某些制度上“民法典”的總則內(nèi)容對(duì)“親屬法”又具有一定的統(tǒng)管適用的法律效力。
第三，在親屬法的淵源即表現(xiàn)形式上。祖國(guó)大陸親屬法雖以專門(mén)的婚姻法典為主體形式，但其內(nèi)容滲透或淵源于諸多部門(mén)法律、法規(guī)及行政規(guī)章之中。不少屬于婚姻家庭親屬法律問(wèn)題的內(nèi)容雖然在婚姻法典中沒(méi)有表現(xiàn)，但在其他各種層次的法律規(guī)范形式中有相應(yīng)的規(guī)定。所以學(xué)者們?cè)诜治�、界定親屬法淵源時(shí)，一般認(rèn)為祖國(guó)大陸親屬法是整個(gè)法律體系中有關(guān)調(diào)整婚姻家庭親屬關(guān)系的法律規(guī)范的集合。其表現(xiàn)形式可分化為六個(gè)層次：一是居于統(tǒng)領(lǐng)的根本法地位的憲法有關(guān)規(guī)范；二是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，其中不僅有形式意義上的專門(mén)調(diào)整婚姻家庭親屬關(guān)系的法律，如婚姻法、收養(yǎng)法等，而且包括其他部門(mén)性或社會(huì)性基本法律的相關(guān)規(guī)范，如民法、刑法、刑訴法、行政法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、殘疾人保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法等均有涉及親屬法的某些規(guī)范；三是國(guó)務(wù)院及其所屬部、委、局發(fā)布的條例、決定、規(guī)定等規(guī)范性文件，如《婚姻登記管理?xiàng)l例》、《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》、《華僑同國(guó)內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》、《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法》等；四是有關(guān)地方性法規(guī)和民族自治地方的變通、補(bǔ)充規(guī)定；五是最高人民法院所作的司法解釋及援用、認(rèn)可的有關(guān)案例，如最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》、《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干具體意見(jiàn)》、《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》、《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》等；六是中國(guó)締結(jié)和參加的有關(guān)國(guó)際條約。由此可以看出，祖國(guó)大陸親屬法淵源具有多樣性、分散性和層次性特點(diǎn)。與祖國(guó)大陸親屬法的這種開(kāi)放性形式有所不同，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”的內(nèi)容集中于“民法典親屬編”，其表現(xiàn)形式具有完整性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，反映了成文法典的典型規(guī)范技術(shù)特征。當(dāng)然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”不能排除其立法解釋和司法判解等法律淵源形式的存在及其適用效力；同時(shí)，作為親屬關(guān)系的效力表現(xiàn)，許多關(guān)涉親屬的法律問(wèn)題也必然在其他各部門(mén)、各層次的法律規(guī)范中呈現(xiàn)。所以，臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生在分析民法淵源時(shí)說(shuō)明：“民法之法源者，構(gòu)成民法法規(guī)之一切法則也。大別之為制定法及非制定法。制定法可分為法律、命令、自治法、條約四種。非制定法可分為習(xí)慣法、判例、法理三種。”⑤此外，在兩岸親屬法淵源上，尤需注意者，隨著近幾年兩岸開(kāi)通交流范圍的擴(kuò)大，有關(guān)法律問(wèn)題日益增多，祖國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)都出臺(tái)了一系列專門(mén)的針對(duì)性的政策、法律和司法解釋，作為解決跨涉兩岸的有關(guān)法律沖突和適用的依據(jù)。它們都以一種特別法的規(guī)范形式構(gòu)成兩岸法律淵源，其中不乏有關(guān)親屬法的內(nèi)容。
第四，在親屬法規(guī)范形式的性質(zhì)即實(shí)體法與程序法的劃分上。祖國(guó)大陸親屬法帶有一定的復(fù)合性、邊緣性特點(diǎn)，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”則保持比較單一的民事實(shí)體法屬性。詳言之，祖國(guó)大陸親屬法無(wú)論是在整個(gè)規(guī)范體系中，還是在專門(mén)的婚姻法典和收養(yǎng)法典中，都是實(shí)體法與程序法、民事法與行政法包容混雜在一起，既有親屬身份法和財(cái)產(chǎn)法的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，又有較多的操作程序上的規(guī)范，如關(guān)于結(jié)婚、離婚的登記管理程序，關(guān)于收養(yǎng)的登記形式等都在相應(yīng)的規(guī)范條文中作了較充分的反映。但是，盡管如此，也不能進(jìn)而混淆或否定祖國(guó)大陸親屬法的實(shí)體法性質(zhì)。從立法和法學(xué)的整體認(rèn)定上，祖國(guó)大陸親屬法仍應(yīng)歸位于民事實(shí)體法范疇。臺(tái)灣地區(qū)“民法典”在立法之初就較為充分地吸取了西方成文法典的立法經(jīng)驗(yàn)，注重立法技術(shù)上對(duì)法律規(guī)范性質(zhì)的嚴(yán)格劃分和歸類，將“親屬法”限定在規(guī)范和調(diào)整親屬身分關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的實(shí)體權(quán)利義務(wù)方面，嚴(yán)格把握其民事實(shí)體法的單純性，從而避免了“親屬法”與有關(guān)程序法、行政法的混同，在較為科學(xué)合理的技術(shù)分工上有利于法律規(guī)范體系的相互統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，為反映親屬身分關(guān)系賴以產(chǎn)生、消滅的法律事實(shí)的動(dòng)態(tài)運(yùn)行，在臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的規(guī)范內(nèi)容，但沒(méi)有祖國(guó)大陸親屬法那么明顯和偏重。
第五，在親屬法規(guī)范形式的技術(shù)處理上。祖國(guó)大陸親屬法采用粗放型模式，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”則采納細(xì)密型模式。具體來(lái)說(shuō)，祖國(guó)大陸親屬法在1950年和1980年的兩次主要立法活動(dòng)中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜細(xì)”的立法取向，偏于追求法律規(guī)范的簡(jiǎn)明、概括，結(jié)果親屬法無(wú)論是整個(gè)體系結(jié)構(gòu)，還是各個(gè)具體法條均顯現(xiàn)出原則性、抽象性和模糊性，法律設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)模式粗略、寬泛。祖國(guó)大陸親屬法的這種非確定性綱要形式給予了操作適用中較大的靈活性和隨意性，因而在執(zhí)法、司法環(huán)節(jié)不得不借助于一系列的部門(mén)規(guī)章和較多的司法解釋予以補(bǔ)充與擴(kuò)展才能具體地尋找到法的著力點(diǎn)和施控方位。概言之，概括性、原則性強(qiáng)是祖國(guó)大陸現(xiàn)行親屬法的一大優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)，而抽象、籠統(tǒng)、簡(jiǎn)略、模糊等規(guī)范形式亦成為其嚴(yán)重的技術(shù)性弊端。與此不同，臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”則注重成文法的“宜細(xì)不宜粗”的立法取向，賦予“親屬法”規(guī)范鮮明的強(qiáng)制性硬約束特點(diǎn)。在其規(guī)范結(jié)構(gòu)中，假定、處理、責(zé)任后果達(dá)到了較為恰當(dāng)完整的配置，一般性，典型性法律調(diào)控模式既有概括性和透明性，又不失其具體的針對(duì)性和操作性，從而保證了僅憑借成文法典的規(guī)范內(nèi)容就能直接操作適用的法制效果，削弱了法律動(dòng)態(tài)運(yùn)行中的靈活性和隨意性。
三、親屬法內(nèi)容選構(gòu)各有側(cè)重
作為外觀形式的又一表現(xiàn)，在親屬法“法典”的內(nèi)容構(gòu)建上，海峽兩岸側(cè)重懸殊。祖國(guó)大陸1980年頒行的婚姻法共計(jì)5章37條：第1章總則共3條，從正反兩個(gè)方面集中規(guī)定了親屬法的基本原則；第2章結(jié)婚制度共5條，主要規(guī)定了締結(jié)婚姻的形式要件和實(shí)質(zhì)要件；第3章家庭關(guān)系共15條，全面概括地規(guī)定了夫妻之間、親子之間、祖孫之間、兄弟姐妹之間及擬制血親間的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成親屬法實(shí)體內(nèi)容的主要部分；第4章離婚制度共10條，專門(mén)規(guī)定了登記離婚、訴訟離婚的程序和實(shí)體要件及離婚的法律后果；第5章附則共4條，有針對(duì)性地反映了親屬法適用中的幾個(gè)具體問(wèn)題。臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”在現(xiàn)行“民法典親屬編”中共計(jì)7章177條：第1章通則共5條，規(guī)定了適用于全編的一般規(guī)則；第2章婚姻共89條，較詳細(xì)地規(guī)定了訂婚、結(jié)婚和離婚的有關(guān)事項(xiàng)及婚姻的普通效力、離婚的法律后果等；第3章父母子女共34條，主要規(guī)定了親權(quán)制度、婚生子女的推定和否認(rèn)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)和準(zhǔn)正及收養(yǎng)的成立、效力和終止等親子關(guān)系；第4章監(jiān)護(hù)共24條，分別規(guī)定了未成年人和禁治產(chǎn)人的監(jiān)護(hù)法律關(guān)系；第5章扶養(yǎng)共9條，明確界定了互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)的親屬范圍、扶養(yǎng)的順序、扶養(yǎng)的程度和方法等；第6章家共7條，專門(mén)規(guī)定家的性質(zhì)、家的構(gòu)成、家長(zhǎng)的產(chǎn)生及家屬身分的取得和喪失、家長(zhǎng)的義務(wù)等；第7章親屬會(huì)議共9條，主要規(guī)定親屬會(huì)議的組織和權(quán)限、親屬會(huì)議的召集權(quán)人和親屬會(huì)議行使職權(quán)的方法等。對(duì)照兩岸親屬法的這一體系結(jié)構(gòu)，我們可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。
第一，在總則性規(guī)范中，存在內(nèi)容選構(gòu)的鮮明差別。祖國(guó)大陸婚姻法的總則是從正反兩個(gè)方位直接顯現(xiàn)五項(xiàng)基本原則及其內(nèi)涵的“四個(gè)禁止”。它們既是親屬法的立法指導(dǎo)思想，也是統(tǒng)貫親屬法的基本精神和價(jià)值方向，又是親屬法操作適用的基本準(zhǔn)則，集中體現(xiàn)了以親屬法為主導(dǎo)內(nèi)容的婚姻家庭制度的本質(zhì)和特點(diǎn)，反映了中國(guó)婚姻家庭制度在變革、發(fā)展中長(zhǎng)期積累的經(jīng)驗(yàn)成果。與祖國(guó)大陸婚姻法以“總則”規(guī)定基本原則不同，臺(tái)灣地區(qū)所謂“親屬法”對(duì)基本原則沒(méi)有采取這種明示形式。在其“親屬法”（或“民法典親屬編”）第1章即通則的5個(gè)條文中，所規(guī)定的是狹義親屬制度對(duì)親屬關(guān)系的界定，即明確指出親屬法所涉及的親屬種類、范圍、親等計(jì)算等原理性問(wèn)題，為“親屬法”調(diào)整的親屬身分關(guān)系作了一個(gè)有關(guān)主體因素的基本框定。這些“通則”內(nèi)容及其形成的規(guī)范化制度構(gòu)成“親屬法”各項(xiàng)具體制度的原理性基礎(chǔ)，是對(duì)人們?cè)谌粘Ｉ钪兴憩F(xiàn)的常態(tài)型親屬關(guān)系的法律抽象和統(tǒng)一把握。它們雖然沒(méi)有實(shí)體性權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但又是“親屬法”適用對(duì)象的基礎(chǔ)范疇，具有必要的法律解釋價(jià)值和操作依據(jù)功能，可以幫助人們對(duì)“親屬法”各分則部分進(jìn)行理解和援用，在一定程度上對(duì)親屬法具有通貫統(tǒng)用的整體規(guī)范效力。從“親屬法”的立法技術(shù)上看，這一通則內(nèi)容不可缺少。但是，祖國(guó)大陸婚姻法在“總則”中除規(guī)定基本原則外，沒(méi)有進(jìn)一步以專條專款界定這一親屬法所應(yīng)首先解決的親屬關(guān)系問(wèn)題。在婚姻法的操作實(shí)踐中，人們只能從各個(gè)具體的法條來(lái)間接把握這一基礎(chǔ)范疇，并難免發(fā)生理解上的歧義。所以，關(guān)于親屬種類、范圍、親等計(jì)算、各種親屬關(guān)系的產(chǎn)生與消滅等基本親屬制度在祖國(guó)大陸親屬法中尚處于明文上的空缺，正待立法進(jìn)行完善性的增補(bǔ)。
第二，在分則內(nèi)容體系中，存在布局安排的較大出入。其突出表現(xiàn)有四：一是祖國(guó)大陸婚姻法特別偏重于身分關(guān)系，輕視了親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”比較注意親屬身分關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的同時(shí)兼顧，并略重視于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在祖國(guó)大陸婚姻法的30條正文中，人身關(guān)系多達(dá)19條，撫養(yǎng)關(guān)系6條，繼承關(guān)系1條，純財(cái)產(chǎn)關(guān)系只有4條；在臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”中，規(guī)定親屬之間的財(cái)產(chǎn)性關(guān)系共有78條。兩岸親屬法的這一分歧特別能說(shuō)明親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件尤其是物質(zhì)生產(chǎn)方式和生活方式及其伴隨的價(jià)值觀念的依賴和反映，同時(shí)也預(yù)示著中國(guó)走社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之路必將帶動(dòng)親屬財(cái)產(chǎn)法方面的發(fā)展和更新。二是祖國(guó)大陸婚姻法沿襲立法傳統(tǒng)，一直偏重于婚姻關(guān)系，輕視了婚姻之外的其他親屬關(guān)系；而臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”既對(duì)婚姻關(guān)系規(guī)范細(xì)密，也對(duì)其他各種親屬關(guān)系詳加調(diào)整。在祖國(guó)大陸婚姻法的30條正文中，規(guī)定婚姻關(guān)系的共有22條，調(diào)整其他親屬關(guān)系的只有8條，重婚姻輕家庭一目了然；在臺(tái)灣“親屬法”177條中，規(guī)定婚姻關(guān)系的有89條，調(diào)整其他親屬關(guān)系的有88條。由此又引出第三點(diǎn)，即祖國(guó)大陸婚姻法偏重于身分關(guān)系尤其是婚姻關(guān)系的締結(jié)（發(fā)生）和解除（消滅）的起止動(dòng)態(tài)流程，并且只從正面的條件和程序上把握，輕視了親屬關(guān)系存續(xù)中的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)和“不適法親屬關(guān)系”的相應(yīng)法律后果及其社會(huì)干預(yù)和補(bǔ)救；而臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”既注意把握親屬關(guān)系形成和終止的動(dòng)態(tài)操作，又全面調(diào)整著各種親屬間的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)，既從正面確立了親屬關(guān)系適法的要件，又從反面指出了不適法的后果及其操作。四是祖國(guó)大陸親屬法體系在立法上是婚姻家庭、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)分列在《婚姻法》、《民法通則》、《收養(yǎng)法》三部法律之中，且頒行時(shí)間前后跨度較大；而臺(tái)灣地區(qū)是三者統(tǒng)構(gòu)為一體，既無(wú)時(shí)間先后，也無(wú)“法規(guī)”歸屬上的分離。
第三，在法律調(diào)整親屬關(guān)系的價(jià)值取向上，存在著不同程度的傾斜。祖國(guó)大陸婚姻法植根于新民主主義革命和社會(huì)主義革命的特殊社會(huì)背景，反封建的革命目標(biāo)居于首位，既要徹底破除封建主義婚姻家庭制度，又要建立新型社會(huì)主義婚姻家庭制度，從而在立法的價(jià)值取向上，選擇了社會(huì)本位與個(gè)人本位相兼顧，并向社會(huì)本位傾斜的立法模式。在這一模式中，一方面吸納了自由、平等、民主等個(gè)人權(quán)益保護(hù)價(jià)值，貫徹了婚姻自由、男女平等、收養(yǎng)自愿等現(xiàn)代親屬法精神，另一方面突出強(qiáng)調(diào)了對(duì)婦女、兒童和老人等“弱者”的家庭保護(hù)，明確了計(jì)劃生育原則和夫妻雙方的計(jì)劃生育義務(wù)，強(qiáng)化“養(yǎng)老育幼”的社會(huì)保障職能。如此，祖國(guó)大陸婚姻法的民法私法屬性體現(xiàn)甚弱，而社會(huì)法的功用顯得厚重。臺(tái)灣地區(qū)“親屬法”從一開(kāi)始就較多地吸取了近現(xiàn)代資本主義民法思想，“私法自治”的個(gè)人本位主義直接滲透，但資產(chǎn)階級(jí)革命的局限性和固有法傳統(tǒng)的頑固性的并存，從而導(dǎo)致臺(tái)灣“親屬法”立法選擇了個(gè)人本位與家庭本位混雜、并向個(gè)人本位傾斜的立法模式。在這一模式下，一方面主體平等、身分行為“準(zhǔn)契約化”、身分財(cái)產(chǎn)關(guān)系與民法財(cái)產(chǎn)法通用等法律意旨使個(gè)人本位精神得到充分體現(xiàn)，社會(huì)干預(yù)甚微；另一方面，設(shè)立家制、保持親屬會(huì)議、禁止較寬范圍的“近親”結(jié)婚、過(guò)錯(cuò)離婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原則等規(guī)范，又直接顯示出立法的保守性和家庭本位之固有法傳統(tǒng)的一定影響。
①參見(jiàn)劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第36頁(yè)。
②參見(jiàn)梁臨霞：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與法制現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第6-8頁(yè)。
③參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，第4頁(yè)。
④參見(jiàn)曹詩(shī)權(quán)：《中國(guó)婚姻法的基礎(chǔ)性重構(gòu)》，《法學(xué)研究》1996年第3期。
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