[ 曹詩(shī)權(quán) ]——(2000-9-27) / 已閱26555次
把握民法典的“混合法”特色，并不是要回到中國(guó)古代諸法合體的歷史窠臼，而是要求從外延上兼顧民事法律淵源的多樣性，使成文法和判例法及其他法律淵源并生共存，相得益彰，從內(nèi)涵上擺脫追求所謂的純私法化的民事實(shí)體法，注意公法與私法、實(shí)體法與程序法、民事法與行政法等各種必要規(guī)范內(nèi)容在一個(gè)法典中的恰當(dāng)合理的配置，但又使民法典在總體上不喪失其私法、實(shí)體法、民事法等應(yīng)有固有之物質(zhì)。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化應(yīng)成為中國(guó)民法法典化基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)和中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)中國(guó)民法典制定的影響之反思，其意圖是明確的，立法者不能不正視和尊重立法的社會(huì)基礎(chǔ)，照應(yīng)到國(guó)情、國(guó)史和國(guó)民長(zhǎng)期形成的固有觀念和思維方式，對(duì)傳統(tǒng)文化全盤地帶入現(xiàn)代社會(huì)或全盤地拋棄都是不妥當(dāng)?shù)�。剔除糟粕、保留精華的原則，亦同樣對(duì)本國(guó)法文化的取舍具指導(dǎo)作用。
另一方面，我們?nèi)绻僬镜酶咭恍�，就�?huì)更充分地認(rèn)識(shí)到，歷史發(fā)展有階段性和差異性，社會(huì)形態(tài)也會(huì)因此有所不同，這固然是必然的。但是，人類生活的某些方面尤其是經(jīng)濟(jì)生活及其所確立的法律文化，又確實(shí)有著某些一般規(guī)律可循。而這些規(guī)律從很大程度上反映了世界各民族法律文化共同的結(jié)晶，即不論是東方、西方甚至那些現(xiàn)在仍被稱之為野蠻民族的人群中，其法律都是發(fā)展著的。發(fā)展就一定意味著有某些共同的規(guī)律，這些規(guī)律超民族、超宗教、超地域或超時(shí)序地存在著，如向善、自由、公平、效率、和諧等等價(jià)值如何實(shí)現(xiàn)。這些并非西方法律的專利和天生在西方的土壤中，也不是僅東方人所固有美德的升華。應(yīng)該說(shuō)，這是全人類在創(chuàng)造法律、改革法律時(shí)不斷共同思考的問(wèn)題，是人類的共同法律理性的追求，或者說(shuō)是世界各民族法律文化長(zhǎng)期借鑒、吸納和融和的結(jié)果。(45)這些規(guī)律和由此而生的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)也可以成為任何時(shí)代和任何社會(huì)法律的基本素材或法律之基本成份，立法者自不能隨心所欲地取舍，否則，規(guī)律的懲罰會(huì)是無(wú)情的。
當(dāng)然，共同的經(jīng)濟(jì)生活規(guī)律和共同的法律文化規(guī)律，不會(huì)立即造就整齊劃一的各國(guó)完全相同的法律。因?yàn)�，一方面，各�?guó)傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)帶有各自能推動(dòng)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的特色，已為各國(guó)國(guó)民所自然接受。另一方面，反映在許多方面的規(guī)律性的東西，并非在每個(gè)國(guó)家、每個(gè)時(shí)期均可數(shù)者兼得，所以，各國(guó)也必然會(huì)視自己民族的特點(diǎn)和接受的水平程度選擇實(shí)現(xiàn)共同規(guī)律的方式，解決問(wèn)題時(shí)有所側(cè)重，最終便形成了各國(guó)法律文化的特色。世界近現(xiàn)代民法史的發(fā)展演進(jìn)，都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。
簡(jiǎn)言之，民法以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，其調(diào)整對(duì)象主要是商品關(guān)系，而中國(guó)傳統(tǒng)文化落后保守的一面從根本上阻礙了商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展，并把民法也基本扼殺在搖籃之中。所以，從一定意義上看傳統(tǒng)文化的主流不利于民法典的制定，過(guò)多地強(qiáng)調(diào)不同法律文化的相異之處，只會(huì)束縛自己的手腳，束縛民族文化在現(xiàn)代的大發(fā)展。生活中常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：現(xiàn)實(shí)變了，觀念卻還是舊的；新的存在沒(méi)有馬上帶來(lái)新的意識(shí)，舊觀念還在指導(dǎo)著新實(shí)踐。這種觀念與現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)的情形也存在于今天中國(guó)的法制建設(shè)領(lǐng)域。在民法典的制定中，我們應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)文化中阻礙民法發(fā)展的觀念進(jìn)行更新，更換成符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律機(jī)制的法律觀念，保留優(yōu)良的民族特性，同時(shí)去盡力追求世界各民族的人民都在共同追求的法律理性的要求，從而避免在民法法典化的進(jìn)程中出現(xiàn)舊的保守封閉的觀念與現(xiàn)代化文明之現(xiàn)實(shí)銜接不夠甚至完全脫節(jié)的尷尬局面。
*曹詩(shī)權(quán)為中南政法學(xué)院教授；陳小君為該院教授；高飛為該院教師。
①轉(zhuǎn)引自楊振山等主編：《羅馬法、中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第47頁(yè)。
②梁治平：《法辨》，貴州人民出版社1992年版，第4頁(yè)。
③孟德斯鳩：《論法的精神》上冊(cè)，張雁深譯，商務(wù)印書館1994年版，第6頁(yè)。
④華夏：《近代日本法的啟示》，《比較法研究》1990年第4期。
⑤參閱嚴(yán)存生主編：《新編西方法律思想史》，陜西人民教育出版社1989年版，第169頁(yè)。
⑥參閱朱景文：《現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)》，法律出版社1994年版，第149頁(yè)。
⑦參閱(德)K·茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第166頁(yè)。
⑧同上書，第263頁(yè)。
⑨劉廣安：《傳統(tǒng)習(xí)慣對(duì)清末民事立法的影響》，《比較法研究》1996年第1期，第107頁(yè)。
⑩李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)編》，成文出版社1992年版，第218頁(yè)以下。
⑾梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年版，第374頁(yè)。
⑿《鄧小平文選》第3卷，第2頁(yè)。
⒀(日)川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，申政武等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第137頁(yè)以下。
⒁前引(2)，梁治平書，第56頁(yè)。
⒂劉廣安：《傳統(tǒng)習(xí)慣對(duì)清末民事立法的影響》，《比較法研究》1996年第1期。
⒃武樹(shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第64頁(yè)。
⒄前引(2)，梁治平書，第136頁(yè)。
⒅參閱張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第97頁(yè)。
⒆《論語(yǔ)·里仁》
⒇《孟子·梁惠王上》
(21)參閱費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書店1986年版，第4頁(yè)以下。
(22)參閱范忠信：《賤訟：中國(guó)古代法觀念中的一個(gè)有趣邏輯》，《比較法研究》1989年第2期。
(23)參閱葉孝信主編：《中國(guó)民法史》，上海人民出版社1993年版，第30頁(yè)。
(24)前引(2)，梁治平書，第30頁(yè)。
(25)前引(18)，張中秋書，第97頁(yè)。
(26)李明華：《時(shí)代演進(jìn)與價(jià)值選擇》，陜西人民出版社1992年版，第114頁(yè)。
(27)《春秋繁露·順命》
(28)朱漢民：《圣王理想的幻滅》，吉林教育出版社1990年版，第18頁(yè)。
(29)《春秋繁露·堯舜不擅移湯武不傳殺》
(30)參閱趙曉耕：《宋代法制研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第39頁(yè)。
(31)(32)(33)前引(16)，武樹(shù)臣書，第737頁(yè)、第749頁(yè)、第65頁(yè)以下。
(34)(35)參閱梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第229頁(yè)以下。
(36)梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第38頁(yè)。
(37)前引(11)，梁慧星主編書，第52頁(yè)以下。
(38)史尚寬：《民法總論》，第300頁(yè)。
(39)黃茂榮：《民法總則》，第539頁(yè)。
(40)前引(2)，梁治平書，第155頁(yè)。
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