[ 劉雁飛 ]——(2004-12-29) / 已閱29850次
權(quán)利的行使應(yīng)以不損害他人正當(dāng)、合法之利益為限，而控股股東的自利性及權(quán)力的本質(zhì)特性都極易使其行為超越這一界限，所以，規(guī)定控股股東的誠信義務(wù)有其必要性和合理性，“多數(shù)派股東的誠實(shí)義務(wù)深深扎根于股東表決權(quán)的本質(zhì)、多數(shù)派股東的強(qiáng)大表決力、公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和股東平等原則”。
（四） 歸附制度
與普通法系不同，大陸法系德國《股份公司法》的核心是調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)形成地合同基礎(chǔ)即控制協(xié)議。該法所創(chuàng)設(shè)獨(dú)特的歸附制度，規(guī)定控股母公司原則上可以無限制地完全控制子公司，但與此相應(yīng)，母公司必須對(duì)歸附子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，從而強(qiáng)化了對(duì)從屬公司債權(quán)人的保護(hù)。
而德國法律所確定的推定關(guān)聯(lián)企業(yè)學(xué)說，則較好地解決了英美普通法系下債權(quán)人的舉證責(zé)任問題。英美法律，無論是否認(rèn)公司人格原則，還是深石原則，原告都要承擔(dān)舉證責(zé)任。但在復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易中，遠(yuǎn)離公司管理的原告實(shí)際上根本無法收集到足夠有效的證據(jù)。即使可以，也需要付出高昂的代價(jià)，這在一定程度上限制和降低了債權(quán)人的積極性。而推定關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在一個(gè)集團(tuán)中，控股母公司對(duì)子公司負(fù)有誠信義務(wù)，如果法院認(rèn)定母公司長期實(shí)質(zhì)地介入其子公司的經(jīng)營管理，則推定母公司未盡忠實(shí)和必要注意義務(wù)，因此，其須對(duì)子公司的債權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任，除非母公司能舉證抗辯。
六、我國對(duì)關(guān)聯(lián)交易的法律控制
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和關(guān)聯(lián)交易的不斷增長，我國對(duì)關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范也在不斷完善之中，概括起來主要有：
（一） 誠信義務(wù)原則。我國《民法通則》、《合同法》和《證券法》等無一例外都規(guī)定了誠實(shí)信用的基本原則。《民法通則》第四條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第六條明確規(guī)定，“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”；《證券法》第四條規(guī)定證券行為必須遵守自愿、有償、誠實(shí)信用的原則等等。
《公司法》規(guī)定了股份公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)，要求其維護(hù)公司利益，不得利用其在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利；董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或股東大會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易，同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的賠償責(zé)任制度。我國《章程指引》第四十條規(guī)定：公司的控股股東在行使表決權(quán)時(shí)，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定。這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了控股股東在行使表決權(quán)時(shí)對(duì)公司及其他股東所負(fù)的誠信義務(wù)。
（二） 真實(shí)出資義務(wù)原則。國務(wù)院和最高法院曾分別于1990年、1994年作出《國務(wù)院關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》和《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》，其中就出資人的責(zé)任規(guī)定，突破了出資人不對(duì)公司債權(quán)人直接負(fù)責(zé)，僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任的原則 �！渡钲诮�(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則──關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》等地方性或行政性法規(guī)也就關(guān)聯(lián)交易作了一些規(guī)定，起到了一定的規(guī)范作用。
應(yīng)該看到，上述行政法規(guī)與法人人格否認(rèn)原則有相似之處，但在適用的條件和后果、責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍和追求的價(jià)值目標(biāo)等方面又有所不同。
（三） 代位受償權(quán)
當(dāng)子公司被其他企業(yè)控制時(shí)，其對(duì)控股公司拖欠的債權(quán)可能無法追討，從而危及子公司債權(quán)人利益。對(duì)此，子公司債權(quán)人可以利用“代位權(quán)”制度，依法主張債權(quán)。依據(jù)《合同法》第七十三條規(guī)定：債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，即債權(quán)人在一定情況下可以直接向次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）主張權(quán)利，而無需通過債務(wù)人。例如，當(dāng)銀行發(fā)現(xiàn)借款人不履行到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的到期債權(quán)時(shí)，便可以提起代位訴訟權(quán)。
代位行的行駛必須具備如下條件：一是三方彼此存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，二是債權(quán)已到期，三是必須債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，四是直接損害了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，要證明債務(wù)人怠于行駛其債權(quán)，實(shí)際上是很難做到。
（四） 不安抗辯權(quán)
債權(quán)人在發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同對(duì)自己不利時(shí)，可以行使不安抗辯權(quán)�！逗贤ā返诹藯l規(guī)定，當(dāng)事人互付義務(wù)，有先后履行順序的，負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方有確切證據(jù)證明另一方在喪失履行債務(wù)的能力時(shí)，有中止合同履行的權(quán)利。不管企業(yè)是否有意，只要企業(yè)出現(xiàn)以下情況：一是經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的；二是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，逃避債務(wù)的；三是喪失商業(yè)信譽(yù)的；四是有其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力情形的，債權(quán)方均可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)，將風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度。
在信貸實(shí)踐中，當(dāng)借貸雙方簽署授信合同后，銀行發(fā)現(xiàn)借款人存在以上四種影響信貸安全的情形時(shí)，法律賦予其單方面中止履行授信合同的權(quán)利，即使在合同中并沒有類似的約定。
（五） 撤銷權(quán)
當(dāng)控股股東濫用其控制地位，與被控股企業(yè)的交易違反公平等價(jià)交易原則，對(duì)債權(quán)方不利時(shí)，可依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，行使撤銷權(quán)。《合同法》第七十四條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
七、關(guān)聯(lián)交易中銀行貸款安全保障措施
關(guān)聯(lián)交易對(duì)銀行信貸安全的危害，更多地體現(xiàn)在我國商業(yè)銀行公司治理缺乏對(duì)此應(yīng)有的警惕和重視，因而在技術(shù)和實(shí)踐中尚未建立起一套有效風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和防范機(jī)制。
（一）、建立和完善銀行的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是關(guān)鍵。國有商業(yè)銀行不完善的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，不良資產(chǎn)的多次剝離，已使銀行經(jīng)營者在很大程度上產(chǎn)生了道德逆選擇，很難真正關(guān)注貸款質(zhì)量。而股份制商業(yè)銀行，由于市場份額很小，迫于生存的壓力，在“大即是好、大即是強(qiáng)”的經(jīng)營思路下 ，片面地追求業(yè)務(wù)規(guī)模的擴(kuò)充和短期業(yè)績的增長，因此，很多時(shí)候，是主動(dòng)地迎合，甚至縱容企業(yè)的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。
完善銀行的內(nèi)部治理，進(jìn)行股份制改造是第一步，但僅僅是開始。何況股份化是否一定能改善法人治理，仍是一個(gè)需要實(shí)踐檢驗(yàn)的問題 。如果沒有相關(guān)的配套措施（如外部監(jiān)督機(jī)制），股份制只會(huì)是南桔北橘。
（二）建立行之有效的關(guān)聯(lián)客戶風(fēng)險(xiǎn)控制體系。商業(yè)銀行對(duì)關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)，應(yīng)該包括：
1、“一個(gè)債務(wù)人原則”，即將關(guān)聯(lián)客戶整體作為一個(gè)債務(wù)人進(jìn)行管理，這是國外銀行普遍遵循的原則。參照國家有關(guān)的法律法規(guī)，商業(yè)銀行應(yīng)該根據(jù)信貸實(shí)踐，進(jìn)一步明確和細(xì)化對(duì)集團(tuán)客戶的統(tǒng)一管理的操作指引，確定關(guān)聯(lián)企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)和要求。
2、風(fēng)險(xiǎn)的集中控制體系。銀行應(yīng)建立與集團(tuán)客戶授信業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理特點(diǎn)相適應(yīng)的管理機(jī)制，集中控制是目前通行的做法。
國外銀行都按照集團(tuán)公司的組織層次，建立相應(yīng)的客戶經(jīng)理網(wǎng)絡(luò)作為組織保證。通常為每一個(gè)集團(tuán)客戶配備一個(gè)“全球賬戶經(jīng)理”，統(tǒng)一負(fù)責(zé)對(duì)集團(tuán)客戶的所有事務(wù)，包括評(píng)級(jí)、授信和所有信貸業(yè)務(wù)組織、協(xié)調(diào)等。全球賬戶經(jīng)理設(shè)在集團(tuán)公司總部或母公司所在的分支機(jī)構(gòu)。集團(tuán)公司子公司所在的分支機(jī)構(gòu)為每一個(gè)子公司設(shè)立一個(gè)賬戶經(jīng)理，直接對(duì)全球賬戶經(jīng)理負(fù)責(zé)，主要負(fù)責(zé)對(duì)子公司的日常管理。
這種矩陣管理體制必須有幾個(gè)條件：一是銀行內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制�？傂谐袚�(dān)對(duì)集團(tuán)客戶的所有風(fēng)險(xiǎn)，在銀行內(nèi)部，總行為分行提供擔(dān)保，分行不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的集中控制。二是收益和成本分配機(jī)制。盡管分行辦理子公司的收入由分行享有，但按照風(fēng)險(xiǎn)和收益集中的原則，銀行必須通過管理會(huì)計(jì)系統(tǒng)將來自集團(tuán)客戶的所有收入都計(jì)入全球賬戶經(jīng)理的收入。三是組織的扁平化和業(yè)務(wù)線的垂直化。組織的扁平化，降低了風(fēng)險(xiǎn)管理成本；業(yè)務(wù)線的垂直化，減少會(huì)計(jì)考核單位，使得總行在集中調(diào)配資源、集中和防范風(fēng)險(xiǎn)成為可能。
3、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng)。信貸市場客觀上存在信息不對(duì)稱的現(xiàn)象，國外商業(yè)銀行的發(fā)展歷史表明，貸款質(zhì)量的保證除了要一個(gè)好的管理機(jī)制外，最重要的是靠銀行長期積累下來的客戶信息，以及對(duì)信息分析、處理，這是銀行經(jīng)營成本不可省略的部分，但卻往往被國內(nèi)商業(yè)銀行所忽視。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜程度和銀企信息不對(duì)稱程度提高；同時(shí)，市場的透明度提高，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，又為銀行搜集和了解有關(guān)的信息起到極其重要的作用。
4、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警系統(tǒng)。在客戶提款后，銀行的貸款質(zhì)量就具有很大的外部性特征。國外銀行在對(duì)集團(tuán)客戶的管理中充分利用了信息技術(shù)，以達(dá)到“資產(chǎn)監(jiān)管即時(shí)化、、報(bào)表生成自動(dòng)化、信息傳輸無紙化、決策輔助智能化”。保證銀行對(duì)集團(tuán)客戶風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的有效性、及時(shí)性。集團(tuán)客戶一但出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，總行便可以及時(shí)地采取化解措施，由于風(fēng)險(xiǎn)集中管理，銀行行動(dòng)時(shí)是作為一個(gè)整體，不存在內(nèi)部協(xié)調(diào)的問題。
（三） 、實(shí)做好信貸管理工作
首先，貸款三查工作要落實(shí)到位。由于市場競爭和融資渠道的增多，借貸雙方談判地位發(fā)生了很大變化，目前銀行的三查工作的深度、廣度存在淺化和表面化的趨勢，但卻是保障銀行貸款安全的關(guān)鍵，決定了貸款風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估的準(zhǔn)確、及時(shí)和可靠性。
其次，要選擇恰當(dāng)?shù)慕杩钪黧w。通常情況下，銀行可以選擇從事核心業(yè)務(wù)或擁有獲利水平較高業(yè)務(wù)的企業(yè)作為借款主體。如果母公司對(duì)成員企業(yè)的控制能力強(qiáng)，且母公司本身擁有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務(wù)，也可以采取母公司統(tǒng)一融資方式。在前一種方式，應(yīng)該關(guān)注借款主體的獨(dú)立性和持續(xù)經(jīng)營能力，關(guān)注控股股東施加的不正當(dāng)交易；后一種情況則要注意避免結(jié)構(gòu)性從屬問題。如果母公司存在對(duì)子公司不公平的行為，而引發(fā)子公司債權(quán)人對(duì)母公司的訴訟，導(dǎo)致母公司對(duì)子公司的債權(quán)（往往是銀行的轉(zhuǎn)貸款）受償次序后移。
再次，在擔(dān)保條件下，更多地采取資產(chǎn)抵押方式。盡管抵押方式本身也非一定比信用保證效果好，長期看，過分依賴抵押的銀行貸款對(duì)經(jīng)濟(jì)增長有一定副作用 。但在目前社會(huì)信用缺失的環(huán)境下，抵押方式，至少可以增大擔(dān)保人的心理壓力，減少其擅自轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的可能性。
Related Party Transaction(RPT),being discussed in this paper, has been putting an unfavorable effect on bank’s loan. And some states, including China, have put some laws to regulate RPT. Besides these, this paper has put forward some measures on the control of the risk by the RPT.
作者：劉雁飛 招商銀行總行信貸管理部
MB:13902975305
E-MAIL：yflingtony@cmbchina.com
深圳深南大道7088號(hào)招商銀行大廈16F 518040
尾注：
（1）比如：（1）合同控制。企業(yè)之間通過合同方式建立起關(guān)聯(lián)企業(yè)，一企業(yè)將經(jīng)營的指揮權(quán)、支配權(quán)交于另一企業(yè)。此時(shí)，控制企業(yè)獲取的不僅是從屬企業(yè)的支配權(quán)，而且包括利潤和資產(chǎn)移轉(zhuǎn)的便利。如松散性的合同型聯(lián)營、特定企業(yè)之間的企業(yè)承包合同、企業(yè)租賃合同、委托經(jīng)營合同等。（2）、管理權(quán)控制。為了進(jìn)一步加強(qiáng)控制，控制企業(yè)在上述兩種控制方式下，采用人事聯(lián)鎖等手段，向被控企業(yè)派出董事、經(jīng)理、顧問，或一人同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)公司的董事長、或經(jīng)理，從而取得被控企業(yè)的決策權(quán)，達(dá)到控制目的。
（2）科斯認(rèn)為：企業(yè)的規(guī)模取決于其擴(kuò)張的邊際成本�！凹丛谄髽I(yè)的內(nèi)部一筆額度交易的成本等于在公開市場上完成這筆交易的成本或等于由另一個(gè)企業(yè)來組織這筆交易的成本”�？扑埂镀髽I(yè)、市場和法律》，上海三聯(lián)出版社。
（3）企業(yè)管理理論，尤其是生產(chǎn)成本控制理論的發(fā)展，在集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部，以模擬市場來分?jǐn)偤涂刂瞥杀荆矓U(kuò)大了企業(yè)規(guī)模擴(kuò)張的外延。
（4）法定資本制目前越來越受到人們的詬病，鄧鋒（2002）更稱之為“緣木求魚”。
（5）揭開公司面紗原則是由F.Powell在1931年提出的，轉(zhuǎn)引自余勁松：《論跨國公司責(zé)任的法律依據(jù)》。
（6）王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版第303頁。
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