[ 劉長(zhǎng)秋 ]——(2005-1-4) / 已閱14122次
試論腦死亡立法模式
劉長(zhǎng)秋
（200020 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘 要：當(dāng)前，在腦死亡立法的模式上，國(guó)外存在專項(xiàng)立法模式與統(tǒng)一立法模式兩種立法模式。這兩種立法模式各有其利弊。就當(dāng)前我國(guó)公眾對(duì)腦死亡的接受情況來(lái)看，我國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇腦死亡立法的專項(xiàng)立法模式。
關(guān)鍵詞：腦死亡；立法模式；我國(guó)；選擇
作者簡(jiǎn)介：劉長(zhǎng)秋（1976—— ），男，山東人，漢族，法學(xué)碩士，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所生命法研究中心研究人員，迄今已在國(guó)內(nèi)各類刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文80余篇，主要研究方向：生命法。 通聯(lián)：200020 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 / E-mail:shangujushi@sina.com
腦死亡（brain death）是指原發(fā)于腦組織嚴(yán)重外傷或腦的原發(fā)性疾病，致使腦的功能不可逆轉(zhuǎn)地停止，最終導(dǎo)致人體死亡。[1] 腦死亡法即對(duì)腦死亡問(wèn)題進(jìn)行的立法，是立法者通過(guò)法律對(duì)腦死亡的明文認(rèn)可。腦死亡法的立法模式，即腦死亡法立法時(shí)所采取的法律范式或立法體例。立法模式是影響立法成本的決定性因素之一，并且直接決定著立法的實(shí)效與權(quán)威。當(dāng)前，隨著現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展所帶來(lái)的人們生命觀念的轉(zhuǎn)變，腦死亡這一遠(yuǎn)較傳統(tǒng)心死亡更為科學(xué)的死亡概念已經(jīng)開(kāi)始逐步為人們所認(rèn)同和接受，不少國(guó)家都已承認(rèn)了腦死亡并專門制定了本國(guó)的腦死亡法，我國(guó)也正在醞釀出臺(tái)相關(guān)的法規(guī)或規(guī)章。由于我國(guó)在生命立法領(lǐng)域方面的整體落后，我國(guó)過(guò)去毫無(wú)腦死亡立法方面的經(jīng)驗(yàn)，在這種情況下，借鑒和吸收其他國(guó)家的成功立法模式無(wú)疑將對(duì)我國(guó)腦死亡立法的成功具有非常重要的意義。為此，不少學(xué)者在進(jìn)經(jīng)過(guò)研究后認(rèn)為，日本的腦死亡立法模式具有很大的靈活性，因而建議我國(guó)采取日本的腦死亡立法模式。那么，日本的腦死亡立法模式是否真是我國(guó)腦死亡立法所應(yīng)采取的最佳立法模式呢？筆者對(duì)此不敢茍同，擬在此淺發(fā)拙論。
一、各國(guó)在腦死亡法上所采取的主要立法模式及其優(yōu)劣分析
各國(guó)在腦死亡法的立法模式上主要有兩種做法：一是以美國(guó)為代表的專項(xiàng)立法模式，另一個(gè)則是以西班牙為代表的混合立法模式。而日本的腦死亡立法模式實(shí)際上是承襲西班牙的腦死亡立法模式而來(lái)的。應(yīng)該說(shuō)，上述兩種腦死亡立法模式各有優(yōu)劣。
（一）美國(guó)腦死亡的專項(xiàng)立法模式
所謂腦死亡的專項(xiàng)立法模式，就是指在不無(wú)視腦死亡法與其他部門法之間固有聯(lián)系的前提下，單獨(dú)對(duì)腦死亡進(jìn)行立法，而不是將腦死亡完全納入器官移植法而使其成為器官移植法的一個(gè)內(nèi)容的立法方式。當(dāng)前，采用專項(xiàng)立法模式的國(guó)家和地區(qū)中以美國(guó)最為典型。1966年美國(guó)提出腦死亡是臨床死亡的標(biāo)志，并于1968年在第22屆世界醫(yī)學(xué)大會(huì)上，由美國(guó)哈佛醫(yī)學(xué)院腦死亡定義審查特別委員會(huì)提出了將“腦功能不可逆性喪失”作為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)，并制定了世界上第一個(gè)腦死亡診斷標(biāo)準(zhǔn)，即“哈佛標(biāo)準(zhǔn)”。1970年，美國(guó)堪薩斯州率先在美國(guó)各州制定了有關(guān)于腦死亡的法規(guī)《死亡和死亡定義法》。1978年，美國(guó)制定了的《統(tǒng)一腦死亡法》（Uniform Brain Death Act， UBDA），并正式在法律上將腦死亡定義為“全腦功能包括腦干功能的不可逆終止”。在美國(guó)，腦死亡立法與器官移植立法是分開(kāi)進(jìn)行的，器官移植立法早于腦死亡立法。早在1968年即美國(guó)提出“哈佛腦死亡標(biāo)準(zhǔn)”的當(dāng)年，1968年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（American Bar Association）等組織就倡議通過(guò)了《統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》（Uniform Anatomical Gift Act，簡(jiǎn)稱UAGA），至1973年，該法案已經(jīng)在全國(guó)50個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)統(tǒng)一實(shí)施。1984年，美國(guó)又通過(guò)了法律效力更高的《器官移植法案》（National Organ Transplants Act）。這樣一來(lái)，在美國(guó)，一般的人體器官捐獻(xiàn)與移植受器官移植法的規(guī)范，而腦死亡的判定則受腦死亡法的規(guī)范；如果在器官移植過(guò)程中涉及到了腦死亡的判定與實(shí)施等問(wèn)題，則要受到器官移植法與腦死亡法的雙重約束。
采取專項(xiàng)立法模式有以下幾個(gè)方面的好處：（1）將腦死亡與器官移植作為兩個(gè)既有聯(lián)系又有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的法律問(wèn)題，分別適用不同的法律，這就在立法上將腦死亡與器官移植的界限進(jìn)行了顯然的劃分，避免將器官移植與腦死亡混為一談；（2）由于腦死亡的意義并不僅僅在于器官移植而更在于它是一種更為科學(xué)的死亡概念，因此，對(duì)腦死亡問(wèn)題制定專門的立法有利于突出腦死亡的法律地位，使人們相對(duì)更為全面且科學(xué)地理解腦死亡，并因之相對(duì)更為重視腦死亡；（3）制定專門的腦死亡法并對(duì)腦死亡問(wèn)題適用專門的腦死亡法，有利于樹(shù)立和體現(xiàn)腦死亡法的權(quán)威，提高其運(yùn)作的實(shí)際效果；（4）在器官移植方面，腦死亡法與器官移植法的統(tǒng)一適用，體現(xiàn)了腦死亡法對(duì)器官移植法的配合與支持，有利于器官移植活動(dòng)的開(kāi)展；（5）最為重要的是，將腦死亡問(wèn)題單獨(dú)加以立法有利于避開(kāi)人們較為敏感的器官捐獻(xiàn)問(wèn)題，從而不但可使其更為樂(lè)意認(rèn)同和接受腦死亡的概念，且不會(huì)對(duì)器官移植法的實(shí)施產(chǎn)生潛在的負(fù)面影響。然而，另一方面，采取腦死亡專項(xiàng)立法模式的弊病也是較為明顯，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）將腦死亡明確從器官移植中分離出來(lái)，單獨(dú)制定并適用腦死亡法顯然增加了立法的投入及法律的運(yùn)營(yíng)成本，也客觀上增加了執(zhí)法者的責(zé)任與負(fù)擔(dān)；（2）在現(xiàn)有科學(xué)不能以壓倒一切的證據(jù)證明腦死亡是絕對(duì)科學(xué)且不存在任何差錯(cuò)的情況下，對(duì)腦死亡進(jìn)行專項(xiàng)立法會(huì)面臨很大的立法風(fēng)險(xiǎn)。
（二）西班牙的混合立法模式
所謂混合立法模式，即不對(duì)腦死亡問(wèn)題單獨(dú)制定法律，而是將其與其他內(nèi)容特別是器官移植一起規(guī)定在器官移植法中，作為器官移植法的一個(gè)重要內(nèi)容。與美國(guó)對(duì)腦死亡進(jìn)行專門立法不同，西班牙的腦死亡法是融合在其器官移植法中的。其1979年由國(guó)會(huì)通過(guò)的《器官移植法》直接對(duì)腦死亡的概念及其判定要求進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)這些規(guī)定：腦死亡是指完全和不可逆的腦功能喪失；如果是腦死亡，必須有3名醫(yī)師的診斷證明；必須有臨床評(píng)估及相關(guān)的各項(xiàng)檢查來(lái)證實(shí)供者死亡的診斷符合法律程序要求。顯然，西班牙并沒(méi)有將腦死亡問(wèn)題作為完全獨(dú)立于器官移植之外的一個(gè)問(wèn)題來(lái)加以看待，而是將其作為了器官移植的一個(gè)當(dāng)然內(nèi)容。正因?yàn)槿绱�，西班牙沒(méi)有像美國(guó)那樣制定專門的腦死亡法，而是將腦死亡問(wèn)題直接規(guī)定在了器官移植法中。
日本的腦死亡立法模式是承襲西班牙的腦死亡立法模式而來(lái)的，該立法模式在1994年時(shí)初露端倪，到1997年其《人體器官捐獻(xiàn)與移植法》出臺(tái)時(shí)最終成型。早在1994年4月，日本“關(guān)于腦死及器官移植的各黨協(xié)議會(huì)”向國(guó)會(huì)提出的《器官移植法案》第6條就對(duì)腦死亡問(wèn)題進(jìn)行了靈活處理。該條規(guī)定：“醫(yī)生在符合以下各條之一時(shí)，可以從死者（含腦死者，下同）體內(nèi)取出用于移植的器官。1. 死者生前曾以書(shū)面形式表示自愿捐獻(xiàn)器官用于移植手術(shù)，且知道這一意愿的家屬對(duì)此無(wú)異議或該死者無(wú)家屬。2. 死者生前曾以書(shū)面形式表示自愿捐獻(xiàn)器官用于移植或雖然死者未表示過(guò)這一意愿，但其家屬以書(shū)面形式表示同意。3. 前面所設(shè)計(jì)的腦死亡者，是指被斷定為包括腦干在內(nèi)的整個(gè)腦部的機(jī)能都不可逆轉(zhuǎn)地停止了的死者。4. 對(duì)腦死的判定，應(yīng)根據(jù)被普遍認(rèn)可的醫(yī)學(xué)知識(shí)，按照厚生省令來(lái)進(jìn)行……”[2] 顯然，日本的這一法案并不是專門針對(duì)腦死亡問(wèn)題的法律，而是針對(duì)器官移植的，其立法目的在于解決醫(yī)師從腦死者身上摘取器官用于移植時(shí)的合法性問(wèn)題，而且該法案也沒(méi)有將腦死亡作為確定人死亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是在堅(jiān)持傳統(tǒng)心死亡標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上僅將腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為心死亡標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)靈活地處理了腦死亡與器官移植的問(wèn)題。在其1997年10月起實(shí)施的《人體器官捐獻(xiàn)與移植法》中，日本明確認(rèn)可和肯定了上述立法內(nèi)容與立法模式。該法規(guī)定：允許進(jìn)行腦死亡者器官移植；愿意在被斷定腦死亡后提供器官的人，在生前進(jìn)行登記并填寫(xiě)自愿卡，一旦發(fā)生不測(cè)，在直系親屬同意的情況下，醫(yī)院可對(duì)其器官進(jìn)行移植。除西班牙、日本之外，德國(guó)也采取了這種立法模式，它也直接將腦死亡問(wèn)題規(guī)定在了其1997年制定的器官移植法中。
混合立法模式的好處主要有三點(diǎn)：一是減少了立法投入，節(jié)約了立法運(yùn)營(yíng)的成本；二是在腦死亡還沒(méi)有被以壓倒一切的證據(jù)證明是絕對(duì)無(wú)誤及人們對(duì)腦死亡還表現(xiàn)出一種不認(rèn)同和不信任的情況下，有助于將腦死亡問(wèn)題模糊化，避免該問(wèn)題被過(guò)度張顯；三是將腦死亡作為提高器官移植成功率的重要保障，明確將腦死亡的意義在某一特定階段上限定在了器官移植方面，具有很強(qiáng)的務(wù)實(shí)性。而其弊端在于：（1）把腦死亡與器官移植人為地連接到了一起，將腦死亡的意義局限到了器官移植一個(gè)方面，使腦死亡法具有很濃厚的功利性，也極大地抹殺了腦死亡法的其他現(xiàn)實(shí)意義，如其民事意義、刑事意義等；（2）客觀上會(huì)減弱腦死亡法律規(guī)范的實(shí)效，并也會(huì)給器官移植帶來(lái)一定的負(fù)面影響；（3）由于醫(yī)學(xué)界的不當(dāng)宣傳與誤導(dǎo)，人們往往認(rèn)為國(guó)家倡導(dǎo)其接受腦死亡概念的動(dòng)因在于誘使其捐獻(xiàn)自己的器官，從而使其易對(duì)腦死亡法產(chǎn)生誤解而不愿接受腦死亡，甚至還會(huì)因此而對(duì)器官捐獻(xiàn)產(chǎn)生厭棄，極大地限制了腦死亡法的實(shí)際作用。
二、我國(guó)腦死亡法立法模式之選擇
通過(guò)以上對(duì)腦死亡法兩種立法模式的比較分析，筆者以為，在腦死亡立法的模式問(wèn)題上，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取專項(xiàng)立法模式，因?yàn)檫@種模式具有更多的優(yōu)勢(shì)，且相對(duì)于統(tǒng)一立法模式而言也是更為適合我國(guó)的國(guó)情的。具體來(lái)說(shuō)：
1. 當(dāng)前，我國(guó)大部分人都腦死亡還沒(méi)有形成全面而科學(xué)的認(rèn)識(shí)，對(duì)腦死亡表現(xiàn)出了較大的排斥和不信任，采取專項(xiàng)立法模式，對(duì)腦死亡問(wèn)題制定并適用專門的立法，有利于對(duì)腦死亡問(wèn)題進(jìn)行更為科學(xué)的法律宣傳與醫(yī)學(xué)宣傳，從而使全社會(huì)形成對(duì)腦死亡的全面、科學(xué)認(rèn)識(shí)，幫助人們逐步認(rèn)同并接受腦死亡。
2. 盡管腦死亡法與器官移植法并不是一部法，而各有其適用范圍與調(diào)整對(duì)象，但在器官移植方面，二者卻有著無(wú)可否認(rèn)的固定聯(lián)系。采取專項(xiàng)立法模式，制定一部不受器官移植法制約而其本身又?jǐn)[脫不了與器官移植法之間的固有聯(lián)系的腦死亡法，可以使腦死亡法成為器官移植的輔助法而又不會(huì)表現(xiàn)得過(guò)于功利。
3. 由于過(guò)去醫(yī)學(xué)理論界一些學(xué)者在提倡腦死亡法立法建議時(shí)，將腦死亡法作為解決器官移植供體器官來(lái)源不足的主要依據(jù)，錯(cuò)誤地分析了腦死亡法與器官移植之間的關(guān)系，導(dǎo)致很多人對(duì)腦死亡立法形成了一種偏見(jiàn)，即認(rèn)為腦死亡立法就是為了服務(wù)于醫(yī)生強(qiáng)制從腦死者身上采集人體器官的保障法。在這種偏見(jiàn)的誤導(dǎo)下，人們不僅對(duì)腦死亡法表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的抵觸與排斥，且對(duì)器官捐獻(xiàn)也產(chǎn)生了一定誤會(huì)。如果采取混合立法模式，將腦死亡與器官移植規(guī)定在同一部器官移植法中，則不僅會(huì)加重人們對(duì)腦死亡法的誤解，不利于人們對(duì)腦死亡的認(rèn)同和接受，且極有可能會(huì)產(chǎn)生“恨烏及屋”的負(fù)面效果，使人們對(duì)器官移植法也產(chǎn)生抵觸。
4. 腦死亡作為一種較傳統(tǒng)心死亡更為科學(xué)的死亡概念，其意義不僅在于保障器官移植的成功率這一個(gè)方面，更在于為腦死亡這種科學(xué)的死亡標(biāo)準(zhǔn)提供明文法律依據(jù)以及為民事主體民事權(quán)利、民事行為能力的終止以及殺人罪的成立等民事與刑事問(wèn)題提供立法支持，如果采取混合立法模式則很容易張顯腦死亡法在器官移植方面的意義而掩蓋甚或抹殺其在其他方面的、相對(duì)于器官移植而言的更為重要的意義。
5. 在腦死亡方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)借鑒美國(guó)的做法而采取了專項(xiàng)立法模式，臺(tái)灣在1987年6月制定了《人體器官移植條例》，并于同年9月頒布了《腦死亡判定步驟》。如果我國(guó)在該方面也采取專項(xiàng)立法模式則將顯然有利于避免祖國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)在腦死亡問(wèn)題的產(chǎn)生法律沖突，從而有利于兩地開(kāi)展更為廣泛和密切的經(jīng)濟(jì)文化交流與交往，有助于祖國(guó)統(tǒng)一大業(yè)的最終完成。
基于以上五個(gè)方面的分析，我們以為，我國(guó)腦死亡法應(yīng)當(dāng)采取專項(xiàng)立法模式，即單獨(dú)制定一部《腦死亡法》，而不應(yīng)將腦死亡與器官移植攪在一起，將腦死亡法與器官移植法統(tǒng)一立為同一部法。當(dāng)然，將腦死亡法與器官移植法分立即單獨(dú)制定一部《腦死亡法》并不意味著我們可以無(wú)視腦死亡與器官移植之間的特殊聯(lián)系，將腦死亡完全與器官移植脫鉤，乃至在器官移植法中不對(duì)腦死亡作任何規(guī)定，而在腦死亡法中也絲毫不提及器官捐獻(xiàn)及器官移植；相反，出于腦死亡法與器官移植法固有聯(lián)系及協(xié)調(diào)兩法之間關(guān)系的需要，在我國(guó)器官移植法中依舊需要提到腦死亡問(wèn)題，而在《腦死亡法》中也依舊需要充分考慮器官移植的現(xiàn)實(shí)需要。為此，需要在我國(guó)器官移植法中規(guī)定：醫(yī)師可以從生前自愿捐獻(xiàn)其遺體或遺體器官或者在其死后經(jīng)其家屬同意而捐獻(xiàn)遺體或遺體器官的死者身上摘取器官用于移植，但如以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)判定患者已經(jīng)死亡的，需要依據(jù)《腦死亡法》的規(guī)定嚴(yán)格進(jìn)行。而在《腦死亡法》中也需要規(guī)定：摘取腦死者的器官用于移植的，需于腦死者生前征得其本人同意或于其死后征得其家屬同意，器官的摘取依照《器官移植法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。
[1] 吳崇其, 達(dá)慶東.衛(wèi)生法學(xué)[M], 北京：法律出版社, 1999, P495.
[2] 顧肖榮, 倪正茂.生命法學(xué)論叢[M], 上海：文匯出版社, 1998, P 80.
（本文已發(fā)表于《衛(wèi)生政策》2004年第3期）
