[ 李英偉 ]——(2005-1-12) / 已閱22058次
刑事訴訟中律師辯護(hù)與代理的比較
被告人有權(quán)獲得辯護(hù)是世界各國(guó)通行的訴訟原則，我國(guó)憲法和刑事訴訟法都作了明確規(guī)定。辯護(hù)制度是實(shí)現(xiàn)訴訟中人權(quán)保障的重要內(nèi)容，辯護(hù)針對(duì)偵控機(jī)關(guān)施用刑罰的主張進(jìn)行反駁和抗辯，是現(xiàn)代刑事訴訟賴以生存和發(fā)展的三大職能之一，也是刑事被告人享有的最基本、最關(guān)鍵的訴訟權(quán)利。刑事代理則指代理人接受公訴案件被害人及其法定代理人或近親屬，自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟當(dāng)事人及法定代理人的委托，以被代理人名義參加訴訟，進(jìn)行活動(dòng)，又被代理人承擔(dān)代理行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。刑事訴訟中的辯護(hù)和代理雖有一些共同之處，但二者作為兩項(xiàng)基本制度，有著很多區(qū)別。筆者在這里擬先分別闡述辯護(hù)和代理的相關(guān)內(nèi)容，而后再對(duì)二者做一比較研究。
一、刑事辯護(hù)制度
（一）辯護(hù)制度的演進(jìn)。辯護(hù)制度起源于西方社會(huì)，有著久遠(yuǎn)的歷史�！妒~表法》中明文規(guī)定了法庭上辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)的條文，古羅馬成為當(dāng)時(shí)世界上刑事辯護(hù)最發(fā)達(dá)的國(guó)家。辯護(hù)存在的意義在于最大限度地維護(hù)被告人權(quán)益，因此這與中世紀(jì)歐洲所盛行的糾問式訴訟模式格格不入，所以在這一時(shí)期，辯護(hù)原則是徒有虛名，跌入低谷。待到歷史進(jìn)入到資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，對(duì)抗式的訴訟模式逐漸取代了糾問式程序，各主要資本主義國(guó)家都在立法中重新肯定了辯護(hù)原則，首先規(guī)定被告人辯護(hù)權(quán)的是英國(guó)1679年的《人身保護(hù)法》，而1808年拿破侖時(shí)期的刑事訴訟法典對(duì)辯護(hù)作了更詳盡、周密的規(guī)定，使得刑事辯護(hù)系統(tǒng)化、規(guī)范化，不斷發(fā)展并趨于完善。
再看我國(guó)辯護(hù)的歷史演進(jìn)。在刑罰用于殘酷鎮(zhèn)壓的封建時(shí)期，基本上完全否定了被告人辯護(hù)權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)代意義上的辯護(hù)制度是清朝末年從西方引進(jìn)和移植的。最早的立法規(guī)定是1906年清朝制定的《大清刑事民事訴訟法》，而后國(guó)民黨政府在1928年和1941年分別制定和頒行了《律師章程》和《律師法》，構(gòu)建了一套辯護(hù)體系，雖然有半殖民地半封建色彩，但是還有較大的積極意義。建國(guó)以后，新中國(guó)辯護(hù)制度經(jīng)歷了一個(gè)曲折的發(fā)展過程。由于歷史時(shí)期的特殊原因，出現(xiàn)了長(zhǎng)達(dá)20多年的空白時(shí)期。十一屆三中全會(huì)后，我國(guó)民主法制建設(shè)向前推進(jìn)，1979年刑事訴訟法明確規(guī)定了我國(guó)的辯護(hù)制度，1996年對(duì)原刑事訴訟法進(jìn)行了修改，其中對(duì)辯護(hù)制度作了重大改革，從而使被告人能更充分的行使其辯護(hù)權(quán)，1998年10月，我國(guó)政府又簽署了聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利及政治權(quán)利國(guó)際公約》，標(biāo)志著我國(guó)刑事訴訟制度特別是對(duì)于被告人權(quán)利保障方面的建設(shè)又邁進(jìn)一大步。
（二）刑事辯護(hù)分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)，筆者在這里擬重點(diǎn)討論委托辯護(hù)中的辯護(hù)律師的作用。毫無疑問，律師辯護(hù)是刑事訴訟中最重要的環(huán)節(jié)，也是最能展現(xiàn)辯護(hù)魅力的地方，往往在維護(hù)被告人合法權(quán)利方面發(fā)揮著不可或缺的作用。
刑事訴訟法經(jīng)1996年的修正，犯罪嫌疑人得以在刑事案件偵查階段聘請(qǐng)律師為其提供法律幫助，在審查起訴階段可以聘請(qǐng)律師作辯護(hù)人，在審判階段被告人及辯護(hù)人有與控訴一方平等的向法院舉證證明案件事實(shí)的權(quán)利，但不能否認(rèn)，在具體程序設(shè)計(jì)上，也有疏忽和不合理的地方，律師辯護(hù)中存在下列有待深入解決的問題：
1、律師在偵查階段的訴訟地位。刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”這里的一個(gè)最大缺陷在于只規(guī)定了律師可以做什么，并未明確在偵查階段律師屬于法定訴訟參與人中的哪一種，于是理論和實(shí)踐中出現(xiàn)了多種稱謂，目前較為通行的是“為犯罪嫌疑人提供幫助的律師”，但這些由于法律未予明確定位，都有違刑訴法第82條第4項(xiàng)所列明的訴訟參與人的稱謂規(guī)范，同時(shí)僅根據(jù)律師某項(xiàng)具體工作內(nèi)容來給這一階段律師的訴訟角色定位未免失之淺薄。
2、關(guān)于偵查機(jī)關(guān)的“批準(zhǔn)會(huì)見權(quán)”和“會(huì)見批準(zhǔn)權(quán)”問題。會(huì)見難，偵控機(jī)關(guān)找借口百般阻攔是司法實(shí)踐中非常普遍的問題。根據(jù)法律規(guī)定，只有涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人，才須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，其余案件，律師會(huì)見無需經(jīng)過批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)必須依法安排。但在司法實(shí)踐中卻遠(yuǎn)非這么簡(jiǎn)單，部門之間相互推倭，各種不合理借口，律師會(huì)見非常困難，即使最終被允許，也對(duì)會(huì)見中各項(xiàng)活動(dòng)作了各種嚴(yán)格的限制和束縛，根本不能很好發(fā)揮律師作用，也不符合刑訴法設(shè)立本條款的立法目的。刑訴法規(guī)定：“律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)�！庇捎诜晌催M(jìn)一步規(guī)定在場(chǎng)目的和方式，所以司法界和律師界對(duì)此理解不一。在操作中，許多偵查機(jī)關(guān)為了順利破案，將法律規(guī)定的“可以”變成了“應(yīng)當(dāng)”，顯然，你不能說它不符合法律，造成這種弊端的根源在于刑訴法對(duì)此處的改革不徹底，留下了漏洞。這不符合國(guó)際慣例和立法本意，無論是聯(lián)合國(guó)制定的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》還是《關(guān)于律師作用的基本原則》都規(guī)定，律師會(huì)見被關(guān)押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)可以用目光監(jiān)視，即“看得見，聽不見”規(guī)則，只有這樣，在押人才會(huì)放心的和律師交談，使其打消各種顧慮，律師也能夠根據(jù)情況，提供切實(shí)有益的幫助，否則這種會(huì)見只會(huì)流于形式，走過場(chǎng)。
3、辯護(hù)律師的閱卷權(quán)。刑訴法修改之前，辯護(hù)律師在查閱案卷材料問題上立法和司法實(shí)踐都不存在問題，雖然律師介入時(shí)間較晚，但卻可以查閱全部案卷材料，對(duì)案情進(jìn)行較為全面的了解和掌握。刑訴法修改后，律師介入刑事訴訟的時(shí)間大為提前，但對(duì)閱卷權(quán)問題卻面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，根據(jù)法律規(guī)定，辯護(hù)律師在審查起訴階段可以查閱本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，在審判階段可查閱本案所指控的犯罪事實(shí)材料。由于法院的庭前審查由實(shí)體審查改為程序?qū)彶�，故檢察院提起公訴時(shí)，只提供起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片，其他部分案件材料不向法院移送，這就出現(xiàn)了一個(gè)問題，無論在哪一階段，辯護(hù)律師都不可能看到全部案件材料，怎么能使辯護(hù)律師在開庭前作充分準(zhǔn)備？出庭時(shí)又怎能對(duì)控方未移送的證據(jù)進(jìn)行充分有效的質(zhì)證和反駁呢？
二、刑事代理制度
刑事代理是與辯護(hù)相對(duì)應(yīng)的用以維護(hù)被害人、自訴人和附帶民事當(dāng)事人權(quán)益的一項(xiàng)重要制度，具體分為公訴案件被害人的代理、自訴案件的代理和附帶民事案件的代理。96年刑訴法的一個(gè)重要修改就是賦予了被害人以訴訟當(dāng)事人地位，加強(qiáng)了對(duì)被害人權(quán)利的維護(hù)。雖然在公訴案件中，檢察機(jī)關(guān)、被害人同屬控訴一方，檢察機(jī)關(guān)在代表國(guó)家利益同時(shí)維護(hù)被害人利益，但由于刑事案件復(fù)雜性和兩者強(qiáng)調(diào)保護(hù)的利益重點(diǎn)不同，因此實(shí)難做到兩全，所以被害人有必要委托代理人進(jìn)行刑事訴訟，一方面與公訴機(jī)關(guān)配合，共同揭發(fā)犯罪，同時(shí)也一定程度上彌補(bǔ)公訴機(jī)關(guān)對(duì)被害人保護(hù)的不足。司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)偵檢機(jī)關(guān)侵犯被害人合法權(quán)益的事情，如應(yīng)當(dāng)立案而不立案，應(yīng)起訴而不起訴，暴力逼取被害人陳述等行為，刑事代理制度會(huì)起到有效的救濟(jì)和保障被害人、自訴人等權(quán)益的作用，因而是完全必要的，而且應(yīng)更加重視代理的重要性。我們注意到，刑訴法只對(duì)刑事代理制度中的代理權(quán)、代理人范圍和委托代理人的時(shí)間進(jìn)行了簡(jiǎn)單規(guī)定，這還很不夠，立法應(yīng)盡快完善刑事代理制度，使之能夠更充分的發(fā)揮作用。
三、辯護(hù)與代理的比較
（一）相同之處。辯護(hù)人和代理人都是為了維護(hù)各自委托人利益而參加到訴訟中，都與案件處理后果沒有直接的法律上的利害關(guān)系，二者在訴訟權(quán)利和義務(wù)，以及一些程序上有許多相通的地方。
（二）區(qū)別
1、產(chǎn)生根據(jù)不同。刑事辯護(hù)人參加刑事訴訟根據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人委托授權(quán)或法院的依法指定，而刑事代理人參加訴訟只能是當(dāng)事人及其法定代理人授權(quán)。
2、訴訟地位不同。辯護(hù)人具有獨(dú)立的訴訟地位，以自己名義進(jìn)行辯護(hù)而不受被告人約束，但代理人不具有獨(dú)立的訴訟地位，是附屬于被代理人的，依被代理人意志從事活動(dòng)。
3、訴訟任務(wù)不同。刑事辯護(hù)承擔(dān)的是辯護(hù)職能，即反駁控方控訴，證明嫌疑人、被告人無罪或罪輕，應(yīng)減輕或免除刑事責(zé)任；而代理職責(zé)在于維護(hù)被代理人的合法權(quán)益。
4、適用范圍不同。兩類對(duì)象的訴訟利害關(guān)系正好相反，刑事辯護(hù)適用于公訴案件的犯罪嫌疑人、被告人、自訴案件的被告人；刑事代理適用于公訴案件的被害人、自訴人和附帶民事當(dāng)事人。
5、權(quán)利內(nèi)容不同。刑事辯護(hù)人享有法律規(guī)定的會(huì)見權(quán)和通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等廣泛權(quán)利，有的權(quán)利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的；而刑事代理人享有的權(quán)利由被代理人授予，而且不能超過被代理人的權(quán)限范圍。
6、權(quán)限范圍不同。辯護(hù)人享有的權(quán)利是法律賦予的，不存在被告人授權(quán)問題，其授權(quán)也僅僅是在于使辯護(hù)人參加訴訟；而代理人是否參加訴訟，在何權(quán)限范圍內(nèi)從事活動(dòng)都須授權(quán)決定。
7、活動(dòng)名義不同。辯護(hù)人調(diào)查取證、提交辯護(hù)詞等活動(dòng)中使用的是自己的名義，而刑事代理人進(jìn)行訴訟活動(dòng)使用的是被代理人的名義。
參考書目：
1、樊崇義主編：刑事訴訟法學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。
2、徐靜村：律師辯護(hù)有待解決的幾個(gè)問題，載陳光中、江偉主編：訴訟法論叢
3、顧永忠：試論辯護(hù)律師的閱卷權(quán)，出處同上。
4、鄭祿、姜小川主編：刑事程序法學(xué)，群眾出版社2001年版。
5、甄貞主編：刑事訴訟法學(xué)研究綜述，法律出版社2002年1月版。
中國(guó)政法大學(xué)研究生院 李英偉
2005年1月
