[ 郁雷 ]——(2005-1-13) / 已閱21795次
公權(quán)利與私權(quán)利沖突之透視
——由一則案例引發(fā)的思考
郁雷 德路律師事務(wù)所上海代表處
[一則案例]
某小區(qū)自行車停放混亂，小區(qū)要?jiǎng)?chuàng)建文明小區(qū)，要利用一塊綠地來(lái)建造一個(gè)車棚。其中2000戶人家同意建筑車棚，有1戶人家不同意，因?yàn)檐嚺镆ㄔ煸谄浞壳啊?br>
[問題的提出]
以上是一個(gè)看似簡(jiǎn)單而常見的民事糾紛，它向我們提出的是：一個(gè)社群的公共利益與該社群內(nèi)部的私人權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)究竟應(yīng)當(dāng)如何取舍？這種沖突不同于我們以往所熟知的沖突種類：它不同于單純私人權(quán)利之間的沖突，它也不同于國(guó)家公共權(quán)力在運(yùn)做過程中與某社會(huì)利益共同體或私人之間的沖突——公權(quán)力與私權(quán)利的沖突。翻開我們的法律，從中找不到明確的解決依據(jù)；翻開我們的法學(xué)論著，對(duì)此問題的闡釋又像在打擦邊球般無(wú)關(guān)痛癢。是這個(gè)問題本身缺乏深入探討的價(jià)值呢？還是我們的學(xué)界缺乏發(fā)現(xiàn)和捕捉問題的眼光——而更多關(guān)注諸如公權(quán)力與私權(quán)力沖突等此類有關(guān)宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助于國(guó)家的法治建設(shè)。按照弗里德利希•馮•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點(diǎn)，包含法律的社會(huì)秩序是原生自發(fā)形成的，而非立法者刻意構(gòu)造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會(huì)因缺乏社會(huì)或群體基礎(chǔ)而不成功。如果哈耶克的觀點(diǎn)是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結(jié)論：探討公權(quán)利與私權(quán)利是如何沖突和解決的，其理論和實(shí)踐上的意義并不在探討公權(quán)力與私權(quán)利沖突問題之下。因?yàn)榍罢呖梢钥醋魇呛笳咴谖⒂^領(lǐng)域內(nèi)的縮影和范式，而后者可以看作是前者在更廣闊的國(guó)家生活及公共政治生活領(lǐng)域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關(guān)系以及公益與私利的取舍兩個(gè)方面來(lái)分析公權(quán)利與私權(quán)利沖突的本質(zhì)。
[道德義務(wù)還是法律義務(wù)]
在上述案例中，不同意建筑車棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務(wù)服從小區(qū)絕大多數(shù)居民在其房前建造車棚的決定呢？道德義務(wù)和法律義務(wù)在這里究竟是分離的還是重疊的？
從內(nèi)容上看，法律規(guī)范可以劃分為義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范及授權(quán)性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規(guī)范明確要求法律主體不得為一定的行為；授權(quán)性規(guī)范則是允許法律主體采取可供選擇的多種方式之一處理其所面對(duì)的法律問題。一般意義上的法律義務(wù)包含了上述三種義務(wù)：強(qiáng)制性義務(wù)、禁止性義務(wù)、選擇性義務(wù)。
道義或稱道德義務(wù)，是指處于社會(huì)中的個(gè)人所應(yīng)遵循的基本的公共道德所強(qiáng)加于其內(nèi)心的社會(huì)規(guī)范，它是有組織的社會(huì)共同體希望創(chuàng)造起碼的社會(huì)生活條件所必不可少的。[2]
回到上述案例，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)法律和道德之間分野并不象它們的概念那樣涇渭分明。
首先，該小區(qū)的2000戶居民究竟有沒有權(quán)利決定利用某一塊綠地來(lái)建造車棚呢？我們看到，該小區(qū)是一個(gè)典型的松散型社群，尚未形成嚴(yán)密的組織機(jī)構(gòu)，即使拋開具體的法律背景，建造車棚無(wú)疑符合這個(gè)社群的公共利益，因?yàn)闆]有車棚會(huì)導(dǎo)致該小區(qū)自行車停放混亂、進(jìn)而影響到小區(qū)居民的行走便利及小區(qū)的文明形象。在法無(wú)明文禁止即為自由[3]的領(lǐng)域內(nèi)，社群有權(quán)決定采取不為一國(guó)法律所禁止的公益行為。
接下來(lái)的問題便是，對(duì)此種法無(wú)禁止的自然權(quán)利，有沒有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權(quán)利人的相對(duì)方扮演了什么樣的角色呢？這是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，在人類歷史的不同階段和時(shí)期，對(duì)此問題有著不同的解釋和看法：
在以國(guó)家和社會(huì)為本位或者在以義務(wù)為本位的前現(xiàn)代社會(huì)[4]，社群的力量是強(qiáng)大到足以壓制和碾碎它內(nèi)部的不同聲音的，在這樣的社會(huì)里，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人對(duì)社群的服從和義務(wù)，社群的公共利益被認(rèn)為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個(gè)別成員的利益無(wú)論怎樣是不能與社群的利益相提并論的。此種所謂個(gè)體對(duì)集體、成員對(duì)社群的服從是絕對(duì)的，既是法律上的也是道德上的義務(wù)。這種情況下，法律是對(duì)此種社會(huì)道德的提升和確認(rèn)。實(shí)際上，在國(guó)家未動(dòng)用法律武器強(qiáng)制保證服從和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)以前，個(gè)人就早已屈從于此種社會(huì)道德和公共輿論的壓力了；即便有沖突，這種沖突也會(huì)熄滅在公共道德調(diào)整的范圍內(nèi)。
在以法治為根本標(biāo)志之一的現(xiàn)代社會(huì)，公共道德已有了全新的內(nèi)涵，當(dāng)社會(huì)普遍認(rèn)可以權(quán)利作為社會(huì)存在的基礎(chǔ)時(shí)， 公共道德也不可避免的適應(yīng)了這一變化的要求并被反映到立法中。以中國(guó)法律為例，《民法通則》第83條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失。”這一規(guī)定將以往公共道德所調(diào)整的鄰里關(guān)系納入到法律調(diào)整的范疇，它既不是一個(gè)禁止性規(guī)范——絕對(duì)禁止不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方給他方造成合理的不便，它也不是一個(gè)義務(wù)性規(guī)范——絕對(duì)要求不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方對(duì)他方造成的不便給予容忍；而是賦予不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方妥善處理問題的選擇權(quán)[5]，并要求對(duì)相鄰方造成妨害或損失的應(yīng)給予他方一定的賠償。由此可以看出立法者的意圖，即法律肯定并鼓勵(lì)人們按照符合公共道德的行為（比如互利互讓、合作妥協(xié)）解決潛在的糾紛，但是此種行為仍應(yīng)受到不得侵犯他人權(quán)利的限制。立法者試圖在公共道德和私人權(quán)利之間做出恰當(dāng)?shù)钠胶狻?br>
在上述的案例中，我們假設(shè)二類情形：
第一種情形，如果車棚完全可能建立在空曠的場(chǎng)地而不必建在那1戶居民的房前，那么此種以公共以社群的名義做出的決定，則是對(duì)個(gè)人權(quán)利的粗暴侵犯——對(duì)該戶居民的通行權(quán)造成不便、對(duì)通風(fēng)、采光也造成了極大的損害。即使同意的小區(qū)居民法占絕大多數(shù)，法律也不應(yīng)保護(hù)此種決定及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質(zhì)上具有直接違法性。按照中國(guó)法律，被侵權(quán)的居民有權(quán)依據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定[6]要求侵權(quán)人（不論是集體還是個(gè)人）停止侵害、排除妨害——即當(dāng)車棚尚未動(dòng)工時(shí)不得強(qiáng)行動(dòng)工，當(dāng)車棚已經(jīng)動(dòng)工后停止繼續(xù)施工、拆除已動(dòng)工的部分以恢復(fù)施工前權(quán)利人權(quán)利未受損失的狀態(tài)。因此，盡管該戶居民在道德上可能會(huì)受到來(lái)自小區(qū)整個(gè)社群的壓力甚至被認(rèn)為是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全沒有屈從于此種所謂“公共道德”或“公共利益”的法律義務(wù)�？梢�，道德和法律在此是分離的，甚而是對(duì)立的。
在另一種情形下，如果車棚完全沒有可能建立在空曠的場(chǎng)地而只有建在該戶居民的房前，那么道德和法律仍然是分離和對(duì)立的嗎？答案是否定的。法律，不論是私法還是公法均承載著社會(huì)基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出發(fā)點(diǎn)和歸宿是統(tǒng)一的。[7]在現(xiàn)代法治社會(huì)的背景下，即便是私權(quán)的行使也應(yīng)受到“權(quán)利不得濫用原則”的限制，如中國(guó)《民法通則》所規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”[8]即是對(duì)上述原則的具體體現(xiàn)。在處理相鄰關(guān)系時(shí)，該戶居民與小區(qū)其他居民的利益既有對(duì)立的一面，更應(yīng)當(dāng)看到兩者間統(tǒng)一的一面，該戶居民也是小區(qū)建造停車棚之后最終直接的受益人。在沒有其他選擇可能下，《民法通則》第83條授權(quán)采取協(xié)商的方式、本著公平互利的原則解決雙方的沖突。在一方權(quán)利不受限制就無(wú)法實(shí)現(xiàn)另一方或者公共利益時(shí)，法律鼓勵(lì)雙方進(jìn)行合作和妥協(xié)，同時(shí)規(guī)定了不經(jīng)一方同意擅自采取侵害他方利益的行為的應(yīng)承擔(dān)停止侵害，排除妨礙，賠償損失等法律責(zé)任�？梢�，團(tuán)結(jié)互助這一道德準(zhǔn)則已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律上的要求，漠視這一道德準(zhǔn)則的單方行為會(huì)受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。該戶居民既負(fù)有道德上的義務(wù)，也相應(yīng)承擔(dān)了法律上的義務(wù)去與做出決定的小區(qū)社群溝通協(xié)商、進(jìn)而在公平受償?shù)幕A(chǔ)上對(duì)自身權(quán)利采取必要的限制。
[公益優(yōu)先還是私利優(yōu)先]
公共利益做為現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值取向之一打破了“私權(quán)神圣不可侵犯”的私法禁忌，已為現(xiàn)代文明國(guó)家的立法所吸收和體現(xiàn)。然而，公共利益[9]的概念及其寬泛，在不同的國(guó)家，甚至相同國(guó)家的不同歷史階段，它可以有不同的外延、內(nèi)涵和表達(dá)，“公共利益”、“公共政策”、“社會(huì)公序良俗”諸如此類的法律概念在內(nèi)容上具有極大的不確定性，脫離了具體的法制背景和個(gè)別案情探討公益優(yōu)先還是私利優(yōu)先這一命題是毫無(wú)意義的，有意義的是判斷的標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的對(duì)策。
仍以上述案例在中國(guó)法律框架下進(jìn)行分析，判斷公共利益是否優(yōu)先的標(biāo)準(zhǔn)有三：
一是該種公共利益與私人利益相比較是否為較大的利益。公共利益是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)全體或一個(gè)社群生存和發(fā)展所追求的利益，私人利益是個(gè)人為實(shí)現(xiàn)自身的生存和發(fā)展所追求的利益。公共利益不是許多個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，公共利益的受惠主體是不特定的。受益主體的不確定性決定了每個(gè)人都有機(jī)會(huì)成為公共措施或行為的受益者，相反，私人利益受惠主體是特定化和受局限的，盡管權(quán)利人也有可能是特定的多數(shù)。小區(qū)建停車場(chǎng)并非為了個(gè)別有停車需要的居民的利益，而是為保證小區(qū)的文明環(huán)境和所有居民的通行便利，是小區(qū)社群作為一個(gè)整體生存和發(fā)展所必須的。因此該種公共利益的實(shí)現(xiàn)比起個(gè)別居民的私人利益具有更大的價(jià)值和宏觀效應(yīng)，最終會(huì)推動(dòng)社群整體福利的提升。
二是為實(shí)現(xiàn)公共利益的手段是否是必須的。公共利益的實(shí)現(xiàn)可以采取多種手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保證公共利益的實(shí)現(xiàn)，就不應(yīng)當(dāng)采取對(duì)私人利益造成損失或造成更大損失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它場(chǎng)地建造車棚而不損害該居民的采光、通行權(quán)益時(shí)就不應(yīng)當(dāng)將車棚建在該戶居民的房前。
三是對(duì)利益受損人是否給予了相應(yīng)的合理補(bǔ)償。以本案為例，小區(qū)社群有2000人，假設(shè)其因?yàn)榻④嚺锒@得的公共利益是v，該戶居民因車棚建在其房前遭受的損失是x，因此，理論上講，該居民應(yīng)獲得的合理補(bǔ)償y=x-v/2000，當(dāng)事人可以根據(jù)己方受損的程度要求受益方的代表組織（實(shí)踐中可以是作為小區(qū)社群代表的業(yè)主委員會(huì)）給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。反之，在沒有確定給予合理補(bǔ)償?shù)那闆r下，不能認(rèn)定該種公共利益具有優(yōu)先性；在已經(jīng)造成侵犯私人利益的情況下，公共利益的合法性應(yīng)受正當(dāng)質(zhì)疑，對(duì)于已造成私人的損失必須給予賠償。尤其需要注意的是，公共利益的優(yōu)先性并不能因?yàn)槭潞髮?duì)權(quán)利人給予賠償而獲得當(dāng)然的法律效力。[10]
在判斷某種公共利益具有優(yōu)先性之后，我們還應(yīng)考慮如何處理好公共利益和私人利益的沖突的問題。
處理這一問題的途徑有兩個(gè)：
一是從憲法和基本法律的途徑解決。一國(guó)憲法是該國(guó)法制的背景，首先在憲法中應(yīng)明確除為公共利益需要并給予合理補(bǔ)償外，私人的權(quán)利不受非法剝奪和侵害。關(guān)鍵的問題是憲法本身或憲法解釋機(jī)構(gòu)對(duì)何謂“公共利益”應(yīng)當(dāng)做出更明確的界定。除憲法外，一國(guó)的基本法律還應(yīng)將具體的社會(huì)關(guān)系納入其調(diào)整的范圍，如上述案例中，小區(qū)社群的公共利益和其成員的利益的沖突應(yīng)當(dāng)可以納入物業(yè)管理方面的基本法律。但是我們看到，中國(guó)2003年出臺(tái)的《物業(yè)管理?xiàng)l例》重點(diǎn)在于規(guī)制業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)以及物業(yè)管理委員會(huì)之間的外部關(guān)系，對(duì)小區(qū)社群（業(yè)主全體）及其內(nèi)部成員（單個(gè)業(yè)主）的關(guān)系，只是籠統(tǒng)規(guī)定了業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì)的決定對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主具有約束力[11]；對(duì)于可能產(chǎn)生利益沖突的解決沒有進(jìn)一步做出規(guī)定，僅僅側(cè)重于組織管理方面的規(guī)定，忽略了其中包含的契約性法律關(guān)系。
二是從契約的途徑解決。在公共利益與私人利益不可避免地發(fā)生沖突的情況下，在某些領(lǐng)域強(qiáng)行規(guī)定公共利益優(yōu)先并不有助于問題的圓滿解決。在某些涉及到社群公共利益與其成員利益發(fā)生沖突的情況下，我們可以跳出組織法[12]所強(qiáng)調(diào)的決定——服從關(guān)系的局限性，從平等主體間關(guān)系的角度考慮解決的途徑，與其在法律上界定何者利益優(yōu)先不如將選擇權(quán)交于當(dāng)事人自身——通過協(xié)商進(jìn)而通過權(quán)利的自我約束和補(bǔ)償機(jī)制，務(wù)實(shí)地解決糾紛、化解矛盾。
[結(jié)論]
以上的思考向我們揭示：在現(xiàn)代法治社會(huì)，公權(quán)利和私權(quán)利的沖突在本質(zhì)上反映了道德和法律、公益和私利內(nèi)在的差異和對(duì)立。缺乏具體的語(yǔ)境，我們無(wú)法判斷公權(quán)利和私權(quán)利何者具有更高的價(jià)值或更應(yīng)受到法律的保障。但可以肯定的是，此種沖突不是不可調(diào)和無(wú)法解決的，法律往往只能做出原則性的指導(dǎo)：私權(quán)利的行使不得違反社會(huì)公共利益，公權(quán)利的行使也不應(yīng)使私人利益遭受不必要的損失。因此，無(wú)論是在私權(quán)利的行使有可能損害公共利益的時(shí)候還是公權(quán)利的行使有可能損害到私人利益的時(shí)候，行使權(quán)利的一方都應(yīng)本著互利互讓、誠(chéng)信協(xié)作的基礎(chǔ)上自覺約束其自身權(quán)利行使的邊界；權(quán)利受限的當(dāng)事方因此應(yīng)當(dāng)獲得公平、合理的補(bǔ)償；在損害實(shí)際發(fā)生后受損的一方均有權(quán)要求侵害方給予相應(yīng)的賠償。
注釋：
[1] 根據(jù)哈耶克的二元論觀點(diǎn)，法律和立法是兩個(gè)不同的事物，社會(huì)生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探討公權(quán)利和私權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中是如何沖突并解決的可以為立法上如何解決公共權(quán)力的架構(gòu)及其限制問題提供借鑒，公共權(quán)力在行使過程中剝離了國(guó)家意志的形式后，本質(zhì)上與公權(quán)利無(wú)異。
[2] 博登海默認(rèn)為，道德起源于“有組織的群體強(qiáng)烈渴求創(chuàng)立社會(huì)生存的寬容環(huán)境，創(chuàng)立社會(huì)道德的箴規(guī)來(lái)遏制群體內(nèi)的侵略性，減少掠奪和肆無(wú)忌憚的行為， 培育對(duì)別人的關(guān)心，從而擴(kuò)大了和睦共處的可能性。……道德箴規(guī)的主要目的是誘使人們?nèi)プ錾鐣?huì)所稱贊的行為。社會(huì)道德很有理由被看作對(duì)客觀的價(jià)值等級(jí)的認(rèn)可，這些價(jià)值指導(dǎo)人們?cè)谔囟ㄉ鐣?huì)中彼此如何相處�！� 參見[美]埃德加•博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337頁(yè)。
[3] 嚴(yán)格意義上說(shuō)，“法無(wú)明文禁止即自由”的原則僅適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，應(yīng)遵循“法無(wú)明文許可則禁止”的法律原則。
[4] 前現(xiàn)代社會(huì)是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)社會(huì)的統(tǒng)稱，資本主義社會(huì)以前的社會(huì)可以看作是前現(xiàn)代社會(huì)。
[5]《民法通則》第83條因此可以看作是規(guī)定了一項(xiàng)選擇性義務(wù)，即當(dāng)事人可以通過協(xié)商使一方的權(quán)利受到限制，受限制的一方對(duì)相對(duì)方也就承擔(dān)了契約上的義務(wù)。
[6]《民法通則》第134條。
[7] 富勒認(rèn)為，“義務(wù)的道德和法律最接近，……義務(wù)的道德可以幫助法律決定某一行為是否應(yīng)在法律上加以禁止。義務(wù)的道德所譴責(zé)的行為一般說(shuō)就是法律所禁止或應(yīng)當(dāng)禁止的行為�！蛲牡赖潞头蓻]有直接聯(lián)系�！�，向往的道德同法律的目的實(shí)現(xiàn)有聯(lián)系。轉(zhuǎn)引自：張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405頁(yè)。
[8]《民法通則》第7條。
[9] 有學(xué)者提出界定“公共利益”的四個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，分別是公共性、合理性、正當(dāng)性和公平性。參見袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》， 載自《人民日?qǐng)?bào)》 （2004年08月11日 第十三版）。
[10] 承擔(dān)民事賠償責(zé)任本身已表明該行為的違法性，顯然，違法行為不因?yàn)槭潞筚r償而轉(zhuǎn)化為合法行為。
[11] 《物業(yè)管理?xiàng)l例》第12條、第17條。
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