[ 趙華棟 ]——(2005-1-22) / 已閱28211次
“公共秩序”的界定
趙華棟
【作者簡(jiǎn)介】
趙華棟，山西民權(quán)律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。聯(lián)系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【內(nèi)容提要】 本文期望在對(duì)公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí),因其適用會(huì)與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時(shí)代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個(gè)國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會(huì)大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。
恰當(dāng)適用這一制度的一個(gè)基本前提是對(duì)“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個(gè)相對(duì)明確的認(rèn)識(shí)和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個(gè)難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對(duì)此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對(duì)“公共秩序”做一個(gè)簡(jiǎn)單的定性。
一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述
對(duì)這個(gè)很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會(huì)有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會(huì)治安”、“社會(huì)公德”、“社會(huì)秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會(huì)利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對(duì)公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對(duì)于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述
中外學(xué)者在理論上對(duì)此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。
1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。
3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場(chǎng)合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。
4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、李 鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。
三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會(huì)制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對(duì)公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個(gè)定義。”但是，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個(gè)基本點(diǎn)：
1、“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，在對(duì)其的界定中必須堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，既必須用發(fā)展、變化的觀點(diǎn)來認(rèn)識(shí)，必須和社會(huì)實(shí)際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對(duì)此有一個(gè)形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時(shí)間和地點(diǎn)為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序�！�
2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達(dá)成一致，即在國際上對(duì)公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時(shí)享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實(shí)踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴(yán)規(guī)定和適用公共秩序。
3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對(duì)通行的觀點(diǎn)。
綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價(jià)值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對(duì)“公共秩序”進(jìn)行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。
【主要參考資料】
1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版
2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版
3、中國國際私法協(xié)會(huì)，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版
4、韓德培，《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版
5、黃進(jìn)，《國際私法》，法律出版社1999年版
