[ 谷遼海 ]——(2005-1-27) / 已閱13497次
芻議我國政府采購法中的缺位
------谷遼海
《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規(guī)模逐年不斷擴大，各地政府采購方面所出現(xiàn)的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現(xiàn)，如：公開招標(biāo)為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規(guī)定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規(guī)程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責(zé)；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應(yīng)的法律規(guī)定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應(yīng)的約束和制衡；法律明確授權(quán)制定行政法規(guī)而由于行政權(quán)配置問題，相關(guān)部門爭權(quán)奪利，致使這部政府采購的行政法規(guī)遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標(biāo)制度所存在的缺位進行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎(chǔ)上，更多是政府采購法理分析）。
根據(jù)我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購貨物、工程和服務(wù)的方式有公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標(biāo)被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標(biāo)采購方式具有信息發(fā)布透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規(guī)范的采購方式，也能最大限度地實現(xiàn)公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數(shù)國家都將公開招標(biāo)作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。
我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標(biāo)始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標(biāo)采購過程（包括采購對象的審批、招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、中標(biāo)、授標(biāo)等環(huán)節(jié)）中所存在的泄露保密資料、陪標(biāo)圍標(biāo)、歧視排斥投標(biāo)、黑白合同等違法現(xiàn)象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設(shè)有關(guān)，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標(biāo)雖然也為我國所明確規(guī)定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標(biāo)的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細(xì)的章節(jié)描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象，適用不同的法律來調(diào)整。其中規(guī)定工程采購適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，而貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)適用什么樣的法律來調(diào)整卻沒有任何的規(guī)定。以下，筆者一方面就現(xiàn)行法律的缺位進行闡述和分析，另一方面，對我國相關(guān)的行政規(guī)章與法律的沖突內(nèi)容進行剖析。
一、我國政府采購法中公開招標(biāo)法律程序的缺位
根據(jù)我國《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。筆者認(rèn)為，此規(guī)定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務(wù)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進行公開招標(biāo)；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標(biāo)方式則適用政府采購法的規(guī)定；其五，工程采購如果非公開招標(biāo)則可以排除《招標(biāo)投標(biāo)法》的強行性規(guī)定。對于前述所存在的漏洞試分析如下：
其一，貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進行。由于法律明確規(guī)定，工程的公開招標(biāo)適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，也就意味著貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對貨物和服務(wù)進行公開招標(biāo)的具體操作規(guī)程，這樣以來，勢必就造成法律適用方面的真空狀態(tài)，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對采購方式的隨意選擇權(quán)不受任何法律監(jiān)督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設(shè)。在法無明文規(guī)定的情形下，供應(yīng)商的權(quán)利受到侵害也就無從救濟。
其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾。法律明確規(guī)定，工程采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，意味著采購主體、投標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)利義務(wù)、招標(biāo)采購的全部程序、法律責(zé)任等方面的內(nèi)容都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調(diào)整對象應(yīng)該進行相應(yīng)的修改。貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象就需要減去“工程”這一項。否則，必然會造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點的情形下，政府采購采購當(dāng)事人所實施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應(yīng)的行政主管權(quán)。因為工程的公開招標(biāo)是屬于財政部門管理還是屬于城建或者交通或者發(fā)改等部門，各職能部門的監(jiān)管職責(zé)將會出現(xiàn)相互推卸的情形。
其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙。如果工程采購不適用政府采購法的規(guī)定，那么根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)存在法定情形的也必須公開招標(biāo)采購�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
這樣以來，與《政府采購法》又有沖突了！我國政府采購法所指的工程中并不包括貨物和服務(wù)的采購而是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。政府采購貨物和服務(wù)有多種方式，不論是以那種方式都沒有規(guī)定要適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣以來，同是工程建設(shè)，由于存在工程中的貨物和服務(wù)的采購對象，因而同一項目也就存在多頭管理，這一方面給行政主管部門提出了監(jiān)管的難題，另一方面也給違法行為人大開了方便。
其四，非招投標(biāo)方式采購工程也就排除了《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用。這又違反了法律的強制性規(guī)定。由于政府采購方式除了公開招標(biāo)，還有邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標(biāo)方式。根據(jù)則政府采購法第四條的規(guī)定，如果政府采購工程不是通過招標(biāo)投標(biāo)活動，則只能適用政府采購法的規(guī)定。但我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，只要是使用了國有資金的，都必須進行招投標(biāo)。這是法律的強制性規(guī)定，況且這部法律對此又沒有除外規(guī)定。這樣以來，兩部法律對于采購工程就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)，由于兩部法律都是屬于同一位階的，因而又造成了在適用法律方面的沖突。
根據(jù)以上所述，我國政府采購法在招投標(biāo)程序、工程這一采購對象等方面的法律規(guī)范存在著巨大的漏洞。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的最根本原因，眾所周知的原因，是我國各行政職能部門為各自先前所擁有的行政職權(quán)進行抗?fàn)幍慕Y(jié)果，是各權(quán)力部門“維權(quán)”現(xiàn)象在政府采購法中的體現(xiàn)。為維護我國法制的統(tǒng)一，為履行政府職能，貨物、工程和服務(wù)的政府采購行為必須要有規(guī)范的采購方式和程序，明確各采購方式所適用的范圍和條件；其次，要有規(guī)范的采購程序，采購主體才能依照法定的程序開展采購活動，從而便于政府采購主管部門進行規(guī)范化管理和監(jiān)督檢查�？傊�，為了政府采購市場的統(tǒng)一，為了保證政府采購有序、健康地發(fā)展，政府采購法必須設(shè)專門的章節(jié)規(guī)定政府采購貨物、工程和服務(wù)的公開招標(biāo)程序。
二，我國政府采購的行政規(guī)章難以彌補法律的闕漏
2002年6月29日，九屆全國人大常務(wù)委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國政府采購法》第八十七條規(guī)定，本法實施的具體步驟和辦法由國務(wù)院規(guī)定。法律頒布至今已經(jīng)兩年多的時間，人們千呼萬喚的行政法規(guī)《政府采購實施細(xì)則》仍然深居閨閣。隨著政府采購中的違法現(xiàn)象普遍上升，我國財政部終于2004年8月先后出臺了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《中央單位政府采購管理實施辦法》、《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》等部門規(guī)章。這些行政規(guī)章從法律的效力和位階來說，都是非常低的，很難對政府采購的主要方式公開招標(biāo)活動進行有效管理。就招投標(biāo)活動的行政規(guī)章來說，我國已經(jīng)有許多的部門規(guī)章，國家發(fā)展委、交通部、鐵道部、建設(shè)部、信息產(chǎn)業(yè)部等都有相應(yīng)的規(guī)章。由于各行業(yè)有各自的職能和主管范圍，適用各自的部門規(guī)章。所以，如果要形成全國統(tǒng)一的政府采購市場，必須要有一部凌駕于各部門規(guī)章之上的行政法規(guī)，從而才能避免各職能部門之間的利益沖突和權(quán)利之爭。下面，筆者具體談一下，財政部的行政規(guī)章難以彌補法律的闕漏問題。
（一）采購對象的公開招標(biāo)應(yīng)該遵循我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。根據(jù)我國憲法的位階理論，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》都是屬于同一位階的，具有同樣的法律效力，應(yīng)該優(yōu)先于行政法規(guī)、行政規(guī)章的適用。根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，這部法律適用于中國境內(nèi)的所有招標(biāo)投標(biāo)活動，除非法律另有規(guī)定。政府采購法沒有規(guī)定貨物和服務(wù)公開招標(biāo)的詳細(xì)內(nèi)容，故應(yīng)該遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的內(nèi)容。除非前述兩部法律都沒有規(guī)定公開招標(biāo)的內(nèi)容，在此情形下，才可以適用相關(guān)的行政規(guī)章。由于公開招標(biāo)已有法律規(guī)定，且有具體的操作規(guī)程，權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等內(nèi)容，根據(jù)責(zé)任法定原則，政府采購活動中如果違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，將受到這部法律的相應(yīng)制裁。反之，法無明文規(guī)定不處罰。
（二）行政規(guī)章與法律相沖突的內(nèi)容無效。供應(yīng)商是政府采購中的當(dāng)事人之一，在公開招標(biāo)活動中，為謀取非法利益，投標(biāo)供應(yīng)商與采購主體串通或者提供虛假材料等違法行為屢見不鮮，法律已有相應(yīng)的禁止性規(guī)定。但財政部的規(guī)章比招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)定的內(nèi)容擴大了處罰幅度，顯然應(yīng)屬于無效。對于供應(yīng)商的前述違法行為，根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十四條規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)該同時被處罰款、列入不良行為記錄名單、在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動等三類的行政處罰，而我國《招標(biāo)投標(biāo)法》對前述投標(biāo)人的違法行為所給予的行政處罰種類和幅度分別是：其一是罰款，其二是，情節(jié)嚴(yán)重的，一年至二年內(nèi)被禁止參加招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格。這里的禁止交易，法律所賦予行政主體的自由裁量權(quán)的幅度是一年至二年，不能超過二年，且必須是違法行為情節(jié)嚴(yán)重的才能實施禁止交易；而行政規(guī)章賦予行政主體享有一年至三年內(nèi)的自由裁量權(quán)，且不需要具備情節(jié)嚴(yán)重。顯而易見，這是違反了法律羈束規(guī)定。
筆者在財政部的幾個規(guī)章中，還可以尋找到許多類似前述超越法定權(quán)限的規(guī)定內(nèi)容。由于行政處罰內(nèi)容違反法定權(quán)限，一旦被處罰人訴諸法律，將會產(chǎn)生不利于行政主體的法律后果。而導(dǎo)致這一后果的正是行政規(guī)章所規(guī)定的。
根據(jù)前述，我國《政府采購法》存在著許多的缺陷和漏洞。除了前述已經(jīng)談及的，還有的是我國政府采購法沒有明確規(guī)定專家評審制度。專家評審制度在我國政府采購方式中有著關(guān)舉足輕重的作用。不論是公開招標(biāo)，還是其它采購方式，都需要成立專家評標(biāo)委員會或稱專家評審小組。由于法律中沒有明確規(guī)定，財政部雖然專門出臺了一部專家評審的行政規(guī)章，正如筆者在前述談到的位階和效力問題，我認(rèn)為，很難有效地規(guī)范政府采購中的公開招標(biāo)的采購方式，同樣，對其它非主要的采購方式也是一樣。
作為政府采購實踐中的一名法律工作者，幾年來的實務(wù)工作，筆者既有擔(dān)任采購主體法律顧問的，也有供應(yīng)商的。面對著一本本卷宗，一堆堆的問題，以及采購當(dāng)事人渴望幫助的眼神，有著十六年法律職業(yè)人生涯的我，在我國的《政府采購法》面前，有時竟然束手無策，愛莫能助！一次又一次地不斷地翻閱著法律條文，擺在面前的問題有時還是無法解決。故本文對我國《政府采購法》在實際執(zhí)行中所存在的問題，需要修改和完善的條款，希望引起有關(guān)部門的重視，從而在我國真正建立起高效、先進、健全、符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的財政資金分配、使用、管理制度，使我國的政府采購得以有效運行和迅速發(fā)展。
總而言之，我國的政府采購任重而道遠(yuǎn)。
（注：本文作者系北京市遼海律師事務(wù)所
主任、高級律師。本文原文內(nèi)容選自谷遼海編著、由群眾出版社2005年1月出版的《中國政府采購案例評析》第一卷，本次發(fā)表時經(jīng)過刪節(jié)編輯）。
