[ 黃一航 ]——(2005-1-28) / 已閱60029次
所謂“工程總承包”，是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包8。
在工程總承包中，總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。當總承包企業(yè)依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)，分包企業(yè)按照合同的約定對總承包企業(yè)負責。工程總承包的主要方式有設計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設計—施工總承包（D—B）等幾種。
所謂“代建制”，是指政府通過招標或規(guī)定的方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位（代建單位），負責項目的投資管理和建設實施工作，項目建成后交付使用單位的制度。代建單位在代建期間按照合同約定代行項目建設的投資主體職責。
綜合上述三個概念的表述，可以看出：
第一，項目管理對于項目建設單位來講，是在合同范圍內(nèi)為之提供一種技術(shù)性管理服務，工程總承包則是為建設單位提供技術(shù)性與一般性勞務相結(jié)合的服務。在這一點上，代建單位的代建工作與項目管理相同而與工程總承包有所區(qū)別。
第二，在項目管理中，項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設單位，以建設單位的名義作出的；而在工程總承包中，總包企業(yè)除了以自己的名義完成承包范圍內(nèi)的工作外，對從自己這里分包工程的分包企業(yè)的管理和協(xié)調(diào)也是以自己的名義而非代表建設單位進行。在這一點上，代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設及其管理的操作方式與工程總承包相同而與項目管理有所區(qū)別。
第三，與項目管理和工程總承包一樣，工程項目的“代建”從根本上講是一種適應市場發(fā)展和變化的工程建設方式，我國將其作為公共工程建設的制度化范式，從公共投資管理角度來講，無疑是其體制創(chuàng)新之處。
四．“代建制”中當事人之間的民事法律關(guān)系分析
與項目管理或工程總承包中涉及建設單位、項目管理單位（總承包單位）以及施工單位（分包單位）相同，代建制也牽涉至少三方之間的關(guān)系：建設單位、代建單位、施工或設計等單位——也就是從事工程具體實施的第三人。
前文述及，項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設單位，以建設單位的名義作出的；而代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設及其管理。兩者相同之處在于：代建單位或項目管理單位均是受建設單位的委托從事工程建設或管理服務；不同之處是前者基于委托關(guān)系而形成了相應的“代理”關(guān)系，后者則并沒有因為委托關(guān)系的存在而形成相應的“代理”關(guān)系，即有委托而無代理。
根據(jù)《合同法》的定義，“委托” 是指受托人基于和委托人的約定而為其處理事務9。從這個定義出發(fā)，假如委托人和受托人約定，受托人處理委托事務時須依委托人的名義進行，接受委托人的指示和控制，由此產(chǎn)生的后果由委托人承擔，則此種委托關(guān)系的結(jié)果，就是在兩者之間產(chǎn)生了“代理”關(guān)系�！按怼标P(guān)系產(chǎn)生的意義在于，對于處理事務過程中必然牽涉到的第三人（相對人）而言，受托人（代理人）在授權(quán)范圍內(nèi)的行事，與其只有事實上的關(guān)系而沒有法律上的關(guān)系——法律上的權(quán)利義務關(guān)系僅限于第三人與委托人之間。反過來講，假如委托人和受托人只是約定受托人完成某事務，受托人在開展委托事務時沒有必要向第三人（相對人）聲明委托人的存在并以委托人的名義與之進行交易等活動，則此種委托中并不產(chǎn)生“代理”（或者說“代理關(guān)系”僅限于委托人和受托人內(nèi)部），而僅僅是一種委托關(guān)系。
委托與委托代理的區(qū)別，在羅馬法時代已經(jīng)被法學家們所意識（羅馬法將受托人以自己的名義完成委托事務而將因此獲得的財產(chǎn)利益歸于委托人的情形稱之為“間接代理”10），但由于羅馬法本身并沒有真正發(fā)展出一套相對完整的關(guān)于“代理”的法律體系，這種初步的意識沒有能夠得以發(fā)展。
19世紀的德國法學家保羅·拉班德（Paul Laband）是最早系統(tǒng)闡述這一問題的人。他指出：委托與授權(quán)并非一回事，委托是指委托人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，而代理授權(quán)是指代理人（受托人）對外的關(guān)系，代理關(guān)系的發(fā)生基于代理權(quán)，而代理權(quán)既可基于委托人的委托授權(quán)，也可以基于法律的直接規(guī)定。因此，代理并非一定以委托合同為基礎(chǔ)，委托合同也并非一定含有代理權(quán)之授與11。拉班德的這一理論被譽為法律上重大發(fā)現(xiàn)之一。隨著《德國民法典》對這一理論的接受，此后許多民法體系受德國影響較深的國家如意大利等在立法上均采用了此種理論。
在我國的民法體系中，關(guān)于“委托代理”，《民法通則》作了這樣的規(guī)定：“代理人”是“在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任12”。《民法通則》中的這種規(guī)定，從明確代理人對外關(guān)系的后果（由委托人承擔）角度來看，無疑是與拉班德的理論一致的。其后頒布的《合同法》有了委托合同的專章——從立法體系上看，如果將《民法通則》看作民法典的總則，《合同法》看作民法典的債權(quán)編，則在民法典總則中規(guī)定代理而在債權(quán)編中規(guī)定委托的立法方式從體系上看與《德國民法典》也是完全一致的。然而，在《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定中，由于引進了英美法系（委托人和相對人）的介入和選擇規(guī)則13，一定程度上使《民法通則》為委托與委托代理之間界限清晰的基礎(chǔ)有所模糊。
上述模糊可能一定程度上可能造成實踐中對于的委托人、受托人以及相對人之間權(quán)利義務關(guān)系的混亂認識，但通過合同的約定是完全可以避免此種混亂的。因此，從“代建制”中建設單位與代建單位之間建立純粹的委托關(guān)系而言，可以有效避免建設單位與第三人（負責具體建設事務的單位）之間發(fā)生關(guān)系或者說建設單位直接承擔受托人選定的第三人的行為后果。
五．合同內(nèi)容的側(cè)重點
綜合上述對于委托代理和委托關(guān)系的分析，可以歸納出基于委托關(guān)系的代建合同和基于委托代理關(guān)系的項目管理合同在合同內(nèi)容上的側(cè)重點：
項目理合同 委托代建合同
基礎(chǔ)法律關(guān)系 委托代理關(guān)系 委托關(guān)系
主體資格要求 對項目管理單位資信①要求一般 對代建單位資信要求高
合同重點要素 授權(quán)范圍② 建設標準及要求③
控制方式 對行為進行控制（過程控制） 對行為后果進行控制（結(jié)果控制）
違約責任 一般 較重
合同的擔保④ 一般不需要 相當必要
激勵要素⑤ 一般不需要 需要
注：
① 資信要求包括兩個方面：管理能力（軟條件）和資金實力（硬條件）。
② 授權(quán)范圍即為項目管理單位在建設過程中對第三人的行為進行約束或確認的依據(jù)，也是委托人承擔第三人行為后果的前提。
③ 建設標準及要求是指工程項目的建設標準及在此標準下的投資限額。
④ 合同的擔保主要是考慮到委托代建中委托人對代建人的建設后果需要進行控制，但事實上事后的控制顯然不能防范事前或事中的風險，因此只能從加重代建人預期責任的角度促使其勤勉盡職，防范可能因為其行為失當而引起的風險。
擔保方式可以是保證、抵（質(zhì)）押等，筆者傾向于要求代建人提供保證金的擔保方式。
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