[ 劉僑 ]——(2005-1-29) / 已閱24469次
性騷擾及我國(guó)相關(guān)立法建構(gòu)之新探
劉僑，李奇遇
內(nèi)容摘要：
當(dāng)前，性騷擾作為一種人格異化的社會(huì)現(xiàn)象在美國(guó)的女權(quán)運(yùn)動(dòng)中最先提出后，愈加引起社會(huì)各界的廣泛重視。然而在我國(guó)相對(duì)粗淺及貧乏的相關(guān)立法的前提下，性騷擾僅僅作為一類道德領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)現(xiàn)象或是一種有傷風(fēng)化的行為而并未上升至法律層面予以規(guī)制。雖然在學(xué)理上對(duì)該問題的研究不乏其人，但在筆者看來均存在一定程度的認(rèn)識(shí)上的片面性且尚有相當(dāng)?shù)耐晟瓶臻g。本文著重于對(duì)性騷擾行為的內(nèi)涵與外延等相關(guān)本體方面的論述，進(jìn)而提出相關(guān)立法建構(gòu)的主張。
關(guān)鍵詞：
性騷擾 性侵犯 立法建構(gòu)
性作為人類的一項(xiàng)基本的生命活動(dòng)，是人之大欲，也是人之生命。它是人通過從相對(duì)方的身上得到性欲上的滿足的生理過程以及伴隨的心理狀態(tài)。隨著人類社會(huì)的發(fā)展和文明的演進(jìn)，出于人際交往及社會(huì)倫理道德的規(guī)范，人們發(fā)現(xiàn)有必要對(duì)性這一人類的本能活動(dòng)予以規(guī)范和限制，從而也就產(chǎn)生了一系列相應(yīng)的行為規(guī)范體系。而性騷擾卻表現(xiàn)為人類本能不斷沖擊和逾越社會(huì)文明規(guī)則的行為現(xiàn)象，而這一行為現(xiàn)象卻是在社會(huì)物質(zhì)生活水平快速提高的條件下，人類對(duì)正常精神及生理需求的反叛和解禁的過程中形成的。自上個(gè)世紀(jì)七十年代美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)著名的女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)首次提出“性騷擾”這一概念以來，其不僅成功的改變了美國(guó)法學(xué)和法律界對(duì)女性的態(tài)度，使女性在“被男人支配和設(shè)計(jì)的秩序中”建立了一種新的力量關(guān)系的同時(shí)還引起了西方社會(huì)對(duì)性騷擾行為的法律意義廣泛的關(guān)注。
一、性騷擾的界定
由于性騷擾的社會(huì)性及反常理性，要予以其確切的定義存在相當(dāng)?shù)碾y度，這也就導(dǎo)致了學(xué)界對(duì)于這一問題的不一致性。99年版的《詞�！肥状问杖肓恕靶则}擾”詞條，其釋義為：“性騷擾是20世紀(jì)70年代出現(xiàn)于美國(guó)的用語。指在存在不平等權(quán)力關(guān)系的背景條件下，社會(huì)地位較高者利用權(quán)力向社會(huì)地位較低者強(qiáng)行提出性要求，從而使后者感到不安的行為。是一種性別歧視的表現(xiàn)�！痹撫屃x揭示了性騷擾的兩個(gè)關(guān)鍵要素，即體現(xiàn)為不平等權(quán)力關(guān)系的“階級(jí)”要素及體現(xiàn)為性別歧視的“性別”要素。中國(guó)香港在《性別歧視條例》中將性騷定義為：“一方向另一方做出不受歡迎的、與性有關(guān)的冒犯行為，包括不情愿的肉體接觸、性賄賂，提出與性相關(guān)的行為作為給予某種利益的條件，此外還包括不涉及肉體接觸的言語、圖文展示、眼神及姿勢(shì)等�！�
麥金農(nóng)通過對(duì)工作中性別歧視和壓迫的觀察分析，提出了性騷擾的概念。她認(rèn)為“性騷擾即通過濫用權(quán)力，在工作場(chǎng)所、學(xué)校、法院或其他公共領(lǐng)域，以欺凌、威脅、恐嚇、控制等手段向女方做出不受歡迎的與性有關(guān)的言語、要求或舉動(dòng)的行為。麥金農(nóng)還指出性騷擾是從婦女角度和經(jīng)歷提出的第一個(gè)法律要求，是性別歧視的一種方式，是性暴力的一部分或延伸�！� 事實(shí)上，美國(guó)法律也主要是從女性工作和就業(yè)的角度來將性騷擾界定為一類在就業(yè)中為法律所禁止的性歧視行為，且加拿大法律也把性騷擾看作是特殊的性別歧視行為。1980年美國(guó)公平就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)（EEOC）對(duì)性騷擾的說明是：“不受歡迎的性表示、性交要求、以及其它有性性質(zhì)的言語或軀體行為�！睂�(duì)于性騷擾的定義除與就業(yè)有關(guān)外，也有人認(rèn)為還與獲得的學(xué)習(xí)或培訓(xùn)機(jī)會(huì)有關(guān)。如MacKinnon指出，“為了獲得就業(yè)或?qū)W習(xí)機(jī)會(huì)以性順從作為交換或提議為交換。”這種交換將隱藏于性表示之后的具有威逼性質(zhì)的因拒絕順從而實(shí)施的報(bào)復(fù)行為昭然若揭。
我國(guó)大陸關(guān)注和研究性騷擾問題是近幾年的事情，因此尚未在立法上對(duì)性騷擾做出明確的規(guī)定。但根據(jù)國(guó)內(nèi)對(duì)性騷擾的研究和報(bào)道，學(xué)界較為一致的認(rèn)識(shí)是：違背當(dāng)事人的意愿，采用一切與性有關(guān)的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性權(quán)利， 并給他人造成損害的行為。其行為方式包括口頭性騷擾、行為性騷擾和環(huán)境性騷擾。但也有學(xué)者認(rèn)為性騷擾應(yīng)分為廣義和狹義兩種的兩種解釋。廣義的性騷擾主要指發(fā)生在工作、學(xué)習(xí)、娛樂等公共場(chǎng)所的針對(duì)婦女的性暴力行為，根據(jù)其程度可分為一級(jí)性騷擾和二級(jí)性騷擾。二級(jí)性騷擾包括語言騷擾、性挑逗及性脅迫。只要其行為情節(jié)己經(jīng)造成了使女性感到受威脅、損害或有敵意的環(huán)境，即構(gòu)成了二級(jí)性騷擾；一級(jí)性騷擾是指性攻擊行為，包括強(qiáng)奸、性虐待及任何造成肉體傷害的性暴力或異常性行為。而狹義的性騷擾通常是僅指二級(jí)性騷擾。
筆者認(rèn)為，上述論述均有失偏頗，并提出以下疑問：性騷擾是否只能發(fā)生在權(quán)力、地位不平等的行為主體之間？是否僅僅體現(xiàn)為一種性別歧視而排除同性之間的性騷擾行為？是否必須存在著就業(yè)或?qū)W習(xí)的利益交換和驅(qū)動(dòng)？是否當(dāng)然的以暴力為表現(xiàn)方式？答案是否定的，結(jié)合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，所謂性騷擾是指行為人以性欲的滿足或放縱為目的，違背他人性意志選擇的自由，而采取的對(duì)他人性利益的非實(shí)質(zhì)性挑釁、干擾或?qū)M(jìn)一步采取實(shí)質(zhì)性侵害的暗示，而使他人對(duì)自身性利益的保護(hù)產(chǎn)生精神上的不利后果的行為�？梢哉f，性騷擾是建立在一種非常態(tài)的性觀念、性道德的基礎(chǔ)上的無視他人人格權(quán)利的侵權(quán)行為。
可見，要構(gòu)成性騷擾行為必須同時(shí)具備以下條件：
（一）行為主體的廣泛性。由于性騷擾是一種對(duì)他人性利益的非實(shí)質(zhì)性侵害，因此其表現(xiàn)方式及程度的范圍十分廣泛，這也就決定了其行為主體的廣泛性。筆者認(rèn)為，性騷擾的行為主體只要具備民事行為能力即可，包括男性、女性和限制民事行為能力人。這里，實(shí)際上承認(rèn)了同性之間性騷擾的存在。據(jù)國(guó)外一項(xiàng)調(diào)查表明，當(dāng)婦女控告受到性騷擾時(shí)，性騷擾者總為異性（男子）；男性控告受到性騷擾時(shí)，40－50％ 的性騷擾者是另一名男子；女性控告另一名女子性騷擾的百分比為2％。 此外，有大量案例表明在學(xué)校等教學(xué)場(chǎng)所，具有限制民事能力的學(xué)生也時(shí)常會(huì)在事實(shí)上對(duì)成年教師進(jìn)行性騷擾的活動(dòng)。
（二）行為是以性欲的滿足及放縱為目的的。由于性騷擾并非以強(qiáng)行性交為表現(xiàn)方式，且其嚴(yán)重程度也輕于強(qiáng)奸，因此通常成為人與人之間某種物質(zhì)或機(jī)會(huì)利益的交換條件，因而也時(shí)常發(fā)生于工作場(chǎng)所、職務(wù)上具有隸屬關(guān)系的上下級(jí)、以及一方以他方權(quán)力為利誘的情況中。然而，之所以采取性騷擾來作為利益的交換條件而非其它，歸根到底還是行為人的性需求使然。因而，即便是在一種非利誘的情況下也同樣存在性騷擾發(fā)生的可能。如具有露陰癖好的人向他人實(shí)施的暴露行為即屬于非利誘關(guān)系的陌生人之間的性騷擾行為，其單純以反自然性欲的滿足為目的。
（三）行為主體主觀上出于故意。性騷擾的行為主體總是有目的、有計(jì)劃的針對(duì)特定對(duì)象而開展實(shí)施，并通過直接或間接的方式來達(dá)到滿足及放縱其性欲的目的。因此，行為人在主觀上不可能出于過失，如長(zhǎng)期生活在性風(fēng)俗、性觀念比較開放的地方的人在相對(duì)保守的地方，其習(xí)慣性行為可能引起當(dāng)?shù)氐姆锤谢虻钟|而誤認(rèn)為為性騷擾；又如在公交車或其他擁擠的公共場(chǎng)所，人們也可能在外力的作用下無意間觸碰到對(duì)方的性敏感部位，或由于某些糾紛在吵架中所使用的帶有性意味的辱罵性語言均不屬于性騷擾的范圍之內(nèi)。
（四）行為客體為對(duì)性利益及其相關(guān)權(quán)益的侵害。這是性騷擾區(qū)別于一般侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。這里所指的性利益是指行為相對(duì)人的性敏感部位不受侵犯以及與性相關(guān)的心理和精神上免受不利影響的權(quán)益，因而可分為身體上的利益以及精神上的利益。前者主要是指相對(duì)人性敏感部位的利益，即足以對(duì)他人產(chǎn)生性刺激的部位。行為人對(duì)于相對(duì)人身體上的侵害通常表現(xiàn)為直接的侵害方式，如觸碰、摳撓、擠捏等，若行為人使用道具輔助也并不影響其行為的直接性。當(dāng)然，如果行為人對(duì)相對(duì)人非性敏感部位的侵害則不構(gòu)成性騷擾而構(gòu)成其它的人身侵權(quán)行為；后者主要是行為相對(duì)人與性相關(guān)的精神上的利益，這是相對(duì)人性利益的核心，也是性騷擾主要侵害的客體。行為人無論是直接或是間接的侵犯均可造成相對(duì)人精神利益的損害，因此對(duì)相對(duì)人身體利益的損害也就必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)精神利益的損害，其主要包括相對(duì)人對(duì)行為人對(duì)自身性侵犯的恐懼、擔(dān)心以及事后的痛苦、屈辱進(jìn)而造成情緒不穩(wěn)定，工作效率降低，生活規(guī)律和內(nèi)心平靜都受到極大干擾,喪失一個(gè)正常人所應(yīng)享有的在社會(huì)生活中的安全感、滿足感和尊嚴(yán)感。可見，性騷擾的實(shí)施必然導(dǎo)致對(duì)相對(duì)人與性相關(guān)的精神利益的損害。同時(shí)，對(duì)性利益的侵害實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為對(duì)貞操權(quán)的侵害，而貞操權(quán)是自然人基于其保持性純潔的品行產(chǎn)生的人格利益而享有的一種人格權(quán)利。然而，性騷擾的侵害客體并不僅限于貞操權(quán)，還涉及到與此相關(guān)的廣泛的人格權(quán)利，如人格自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、名譽(yù)權(quán)及隱私權(quán)等等。
（五）行為對(duì)象的特定性。即受性騷擾行為作用的對(duì)象必須是特定的人，而不能是不特定的社會(huì)公眾。如行為人在公共場(chǎng)所向公眾做出某種具有性暗示的淫穢動(dòng)作或暴露其性器官的行為對(duì)于公眾來說不具有強(qiáng)制性，由于其行為不具有針對(duì)性，故每一個(gè)行為對(duì)象都可以選擇受其作用或不受其作用，故其完全可以自行避免其性利益受到侵害并排除對(duì)其人格自由權(quán)的限制。
（六）行為的單方性和強(qiáng)制性。性騷擾是行為人單方的強(qiáng)行要求相對(duì)人受其作用的強(qiáng)制行為。其不同于雙方的合意行為，其僅僅表現(xiàn)為行為人單方面的意思表示，并將其強(qiáng)行施于相對(duì)人的身上，而不考慮相對(duì)人的意愿，但如果相對(duì)人事后對(duì)行為人的行為予以接受，則不夠成性騷擾。行為人的強(qiáng)制行為可以依其程度的不同表現(xiàn)為不同的方式，最為直接的方式即通過暴力手段對(duì)相對(duì)人的人身進(jìn)行控制，并對(duì)其強(qiáng)行實(shí)施猥褻行為。間接的方式也同樣可以體現(xiàn)行為的強(qiáng)制性，如通過電話、短信以及電子郵件等方式在相對(duì)方不知情的情況下通過淫穢的語言描述進(jìn)行強(qiáng)制性的性騷擾。當(dāng)然，行為發(fā)生的偶然性與持續(xù)性對(duì)于性騷擾的成立和強(qiáng)制性并不影響，只要相對(duì)人在性騷擾行為的進(jìn)行過程中具備選擇避免或抵抗的能力則可對(duì)抗行為的強(qiáng)制性。
（七）行為方式的非實(shí)質(zhì)性。這是對(duì)性騷擾行為程度上的限定，主要是將其與強(qiáng)制性交行為予以區(qū)別。騷擾是一種對(duì)他人利益的非實(shí)質(zhì)性挑釁、干擾或是對(duì)行為人進(jìn)一步采取實(shí)質(zhì)性侵害的暗示，而使受害人產(chǎn)生精神上的不利后果的行為。其目的或許是為了達(dá)到某種實(shí)質(zhì)性侵害而進(jìn)行的前期試探性或預(yù)備性行為，如果行為人直接實(shí)施了實(shí)質(zhì)性的侵害則發(fā)生了質(zhì)的改變，且直接達(dá)到了其侵害的目的，實(shí)現(xiàn)了其侵害利益的最大化，也就沒有騷擾的必要。而對(duì)于性侵犯來說，性交則是行為人性利益的最終追求，是其實(shí)質(zhì)性利益之所在。因此，除性交以外的其它行為均難以達(dá)到性交對(duì)行為人性欲的滿足及相對(duì)人性利益損害的程度。因此除性交以外的一切行為均可視為非實(shí)質(zhì)性方式而構(gòu)成性騷擾。
二、性騷擾的范圍與類型
根據(jù)以上論述，直接對(duì)于性騷擾進(jìn)行界定具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)難度，而通過對(duì)性騷擾范圍的劃定也不失為一種有效的界定方法。實(shí)際上，性騷擾行為方式的多樣性以及其程度的不同決定了其廣泛的涉及面。其中，程度最大、造成的后果最為嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)是行為人的猥褻行為，這在我國(guó)刑法中被規(guī)定為性犯罪；而程度最輕的應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為行為人通過間接強(qiáng)制手段對(duì)相對(duì)人與性相關(guān)的精神利益的侵害行為。因此，界于這二種行為之間的性侵犯行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為性騷擾，這也就直接反映了性騷擾多種多樣的表現(xiàn)形式。例如，行為人郵寄含有色情及淫穢內(nèi)容的信件給相對(duì)人，強(qiáng)行摟抱及親吻以及將相對(duì)人捆綁后進(jìn)行的猥褻行為等，雖在程度上不同，但都具備構(gòu)成性騷擾的條件。
可見，性騷擾應(yīng)當(dāng)屬于性侵犯的一種，且與其它某些性侵犯存在著區(qū)別與重合。性犯罪是應(yīng)當(dāng)追究行為人刑事責(zé)任的性侵犯行為，也是性侵犯中最為嚴(yán)重的一種。在我國(guó)的刑事法律規(guī)范中，性犯罪主要是通過強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪等來予以規(guī)制的，而其中的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪均應(yīng)當(dāng)屬于性騷擾的范疇。性別歧視以及性別偏見主要是針對(duì)女性而言，表現(xiàn)為以帶有偏見性語言或行動(dòng)來侮辱、貶低、敵視女性的行為，其屬于性侵犯的一種，且與性騷擾存在一定程度的交叉，即當(dāng)性別歧視發(fā)展到對(duì)女性性利益的非實(shí)質(zhì)性侵害時(shí)，則是以性騷擾為行為表現(xiàn)形式的。所謂性挑逗是指一切不受歡迎、不合時(shí)宜的帶猥褻性暗示的挑逗行為，包括掀衣服、觸摸他人性敏感部位、向他人暴露性器官、展示色情圖片等，即足以對(duì)他人產(chǎn)生性刺激或性幻想的性侵犯行為。根據(jù)性騷擾的構(gòu)成條件，性挑逗均應(yīng)當(dāng)為性騷擾的組成部分。性脅迫是指經(jīng)威脅、逼迫而違背對(duì)方性意志強(qiáng)行與對(duì)方發(fā)生性交或其它性服務(wù)的性侵犯行為，其主要強(qiáng)調(diào)行為發(fā)生的原因是基于對(duì)相對(duì)方的精神控制。但由于性脅迫的動(dòng)機(jī)仍然為行為人性欲的滿足與放縱，而其非實(shí)質(zhì)性的其它性服務(wù)的行為方式也同樣構(gòu)成性騷擾。性暴力則主要強(qiáng)調(diào)性侵犯的行為方式的激烈程度，而這在性騷擾中也是同樣存在的。至于性攻擊則主要包括強(qiáng)奸、性虐待及任何造成與性相關(guān)的肉體傷害的暴力動(dòng)作或異常行為�？梢姡怨粼趶�(qiáng)度上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于性騷擾。
基于以上對(duì)性騷擾范圍的分析可根據(jù)不同的角度對(duì)性騷擾作如下分類：
（一）根據(jù)行為人實(shí)施的性騷擾行為是否存在對(duì)相對(duì)人利益的脅迫或控制，可將性騷擾分為純粹性騷擾和非純粹性騷擾。前者是指行為人與相對(duì)人之間并不存在工作、學(xué)習(xí)或金錢等其它利害關(guān)系，或許二者并不認(rèn)識(shí)而僅僅是行為人出于其純粹的生理需要而實(shí)施的性騷擾行為；后者主要是指行為人掌控并威脅相對(duì)人的利益，即二者存在一定程度的利害關(guān)系而由行為人實(shí)施的性騷擾行為。這一般發(fā)生在二者相互熟識(shí)的基礎(chǔ)上。
（二）根據(jù)行為人所實(shí)施的性騷擾持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，可分為即時(shí)性騷擾和持續(xù)性騷擾。前者即行為人由于一時(shí)的性沖動(dòng)而不選擇對(duì)象所實(shí)施的性騷擾行為，其往往是一次性的，以行為人性欲得到滿足為終止；后者是指行為人長(zhǎng)期、持續(xù)的對(duì)同一相對(duì)人所實(shí)施的性騷擾行為。持續(xù)性騷擾的行為人通常伴有其它的目的，可能是出于報(bào)復(fù)或惡意的戲弄，長(zhǎng)期、反復(fù)的對(duì)相對(duì)人實(shí)施性騷擾行為。當(dāng)然在長(zhǎng)期行為過程中短暫的間斷并不影響行為的持續(xù)性，但行為的對(duì)象必須指向同一個(gè)相對(duì)人，若是指向不同的相對(duì)人，則形成多個(gè)連續(xù)的即時(shí)性騷擾行為。
（三）根據(jù)行為人實(shí)施性騷擾行為的方式不同，可分為直接性騷擾和間接性騷擾。前者是指行為人與相對(duì)人處于同一行為現(xiàn)場(chǎng)的性騷擾行為，如猥褻、露體、觸摸相對(duì)人敏感部位等；后者是指二者處于不同行為現(xiàn)場(chǎng)的性騷擾行為，如行為人通過電話、短信、信件、郵件等方式對(duì)相對(duì)人造成的性騷擾。直接性騷擾既可以對(duì)相對(duì)人造成身體利益的損害也可以造成其精神利益的損害，而間接利益只能對(duì)相對(duì)人造成精神利益的損害。
（四）根據(jù)行為人與相對(duì)人間性別的不同，可分為異性性騷擾和同性性騷擾。異性性騷擾通常是指男性對(duì)女性的性騷擾行為，然而現(xiàn)實(shí)生活中也同樣存在著女性對(duì)男性的性騷擾的事實(shí)。雖然女性由于生理原因往往在與性相關(guān)的行為關(guān)系中處于弱勢(shì)地位，但其同樣也可以對(duì)男性造成身體利益以及精神利益的損害，但因?yàn)槟行酝軌虮苊馄鋼p害的發(fā)生，故該種情況發(fā)生機(jī)率較小。而同性間的性騷擾則表現(xiàn)為男性對(duì)男性或女性對(duì)女性所實(shí)施的性騷擾行為。由于同性間的生理?xiàng)l件及能力相似，故行為人的性騷擾所造成的損害相對(duì)人不易排除。
（五）根據(jù)性騷擾發(fā)生的地點(diǎn)、場(chǎng)所的不同，可將其分為電話和公共場(chǎng)所性騷擾、工作場(chǎng)所性騷擾、家庭性騷擾和校園性騷擾。 第一種行為表現(xiàn)為如電話總機(jī)接線員收到的性騷擾電話，公共汽車、電影院舞廳、電梯、公園等公共場(chǎng)所發(fā)生的性騷擾行為等。工作場(chǎng)所的性騷擾行為通常是在上司和下屬、單位同事之間發(fā)生的。其具體表現(xiàn)為利用相對(duì)人的從屬地位，以升遷加薪等為誘餌進(jìn)行的性騷擾行為，還有利用工作之便對(duì)相對(duì)人進(jìn)行搜身進(jìn)而觸摸其性敏感部位等的侮辱行為。家庭性騷擾通常發(fā)生在有一定親屬關(guān)系或在同一房屋、庭院內(nèi)居住生活的人之間。如，家庭成員之間的性騷擾行為：兄妹之間、繼父與繼女之間、雇主與保姆之間的性騷擾行為。校園性騷擾主要發(fā)生在師生之間、教師之間、同學(xué)之間。如教師利用管理教育學(xué)生的便利條件對(duì)學(xué)生進(jìn)行性騷擾行為。另外由于一些學(xué)校治安環(huán)境不良造成一些社會(huì)閑散人員到校園中對(duì)學(xué)生進(jìn)行的性騷擾行為。
三、性騷擾與相關(guān)特殊問題的探討
以上論述雖已對(duì)性騷擾的內(nèi)涵與外延予以明確，但在某些特殊環(huán)境下的性騷擾的界定問題仍需進(jìn)一步的探討。
首先，關(guān)于婚內(nèi)性騷擾的問題，即夫妻之間是否構(gòu)成性騷擾的問題。該問題與刑法學(xué)中爭(zhēng)論已久的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題本質(zhì)是相同的，都是性侵犯行為對(duì)婚姻關(guān)系所發(fā)起的沖擊�；橐鲫P(guān)系與其它的人際關(guān)系不同，具有其特殊性。由于夫妻自己的性權(quán)利是維系婚姻關(guān)系的重要紐帶，因此夫妻之間往往以各自所享有的性權(quán)利來排除他人的侵害，以及對(duì)其配偶性利益的限制。既然夫妻相互間的性權(quán)利具有獨(dú)占性和排他性，那么是不是行為人對(duì)其配偶所享有的性權(quán)利具有使用的絕對(duì)正當(dāng)性呢？行為人是否可以違背其配偶的意愿而強(qiáng)制對(duì)其發(fā)生性接觸或性行為呢？筆者認(rèn)為，性騷擾具有單方性和強(qiáng)制性，夫妻雙方性權(quán)利的合法性主要是基于雙方平等的地位并自愿對(duì)對(duì)方性權(quán)利予以承認(rèn)，即雙方性權(quán)利的行使是雙方合意的結(jié)果。然而，這里所指的性權(quán)利還應(yīng)當(dāng)受到合理性的限制，如果其行使違背了配偶的意愿，并對(duì)其性利益造成了不利的后果，則應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。因此，夫妻之間亦應(yīng)存在性騷擾，但其存在的條件是一方對(duì)其配偶所實(shí)施的違背對(duì)方意愿的單方強(qiáng)制行為。然而，為了維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，對(duì)不同程度的婚內(nèi)性騷擾行為所施加的責(zé)任應(yīng)當(dāng)不同。對(duì)侵害配偶性利益所造成的后果較小的情況下，可不追究其法律責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)施以道德上的否定評(píng)價(jià)，而在后果較為嚴(yán)重的情況下，則可依實(shí)際情況追究行為人的法律責(zé)任。
其次，關(guān)于性騷擾與調(diào)情的區(qū)別。調(diào)情是指兩性間基于正常的愛慕或性吸引為了促進(jìn)相互間感情發(fā)展而實(shí)施的撫摸、接吻、擁抱及帶有性刺激的語言等行為。調(diào)情在其行為表現(xiàn)形式上與性騷擾類似，故容易引起混淆。但是，調(diào)情與性騷擾的本質(zhì)區(qū)別則在于其不具備行為的單方性與強(qiáng)制性。調(diào)情是一種雙方合意行為，行為人所實(shí)施的行為是得到了相對(duì)人明示或暗示的接受和允諾的，且相對(duì)方完全可以選擇是否受行為人行為的作用。因此，如果相對(duì)方在接受行為人調(diào)情行為之后，又以此控告行為人對(duì)自己實(shí)施了性騷擾行為，則在法律上不應(yīng)當(dāng)予以支持。但如果雙方在調(diào)情過程中，一方明確向另一方要求行為的終止，而另一方依然實(shí)施行為則構(gòu)成性騷擾行為。這里可以順帶說明一下性騷擾與性賄賂、通奸的區(qū)別。如上所述，性賄賂與通奸實(shí)際上與調(diào)情類似，可認(rèn)定為一種雙方的合意行為，因?yàn)樾袨槿怂蟮男孕袨榛蛐苑⻊?wù)得到了相對(duì)人的接受和同意，且其行為方式的程度已經(jīng)超過了性騷擾的非實(shí)質(zhì)性條件，故性賄賂和通奸行為均不夠成性騷擾。
最后，關(guān)于性騷擾與輔助性自行泄欲的區(qū)別。所謂行為人的輔助性自行泄欲，是指行為人通過借助他人的毛發(fā)、服飾、畫像和相片等物品而自行得到性欲滿足的行為。因此，該種行為不具有對(duì)他人性利益的侵害及社會(huì)的危害性。然而，行為人的輔助性自行泄欲行為如果不對(duì)他人作用，即不為他人所知曉或看見，其行為只能構(gòu)成對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的侵犯。但如果該行為被物品所有人知曉或看見，能否對(duì)其構(gòu)成性騷擾呢？根據(jù)前述的性騷擾的構(gòu)成要件，輔助性自行泄欲當(dāng)然的排除對(duì)他人身體利益的侵害，也同樣不存在對(duì)他人與性有關(guān)的精神利益的侵害。這是因?yàn)椋o助性自行泄欲并不強(qiáng)制物品所有人受其行為之作用，而僅僅是非法侵害了物品所有人的物品占有權(quán)，物品所有人完全可以避免行為人泄欲行為對(duì)其所造成的影響而依法恢復(fù)其對(duì)物的占有權(quán)。此外，行為人行為對(duì)象僅為他人的物品而非人，因而不具備性騷擾行為對(duì)象為特定人的條件。
四、我國(guó)性騷擾之立法建構(gòu)
性騷擾在立法中予以規(guī)制最早出現(xiàn)在美國(guó)，如前述的美國(guó)公平就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)1980年就性騷擾行為而制定的專門法規(guī)便得到了廣泛的承認(rèn)。此外，澳大利亞、加拿大、法國(guó)、比利時(shí)、瑞典、西班牙、日本、香港等國(guó)家和地區(qū)在法律中也明確規(guī)定了性騷擾屬于應(yīng)予禁止的非法行為。對(duì)于嚴(yán)重的性騷擾行為，有的國(guó)家如加拿大、法國(guó)還將其規(guī)定為妨害風(fēng)化罪，西班牙等國(guó)將其歸入侵犯性自由罪。聯(lián)合國(guó)同樣很關(guān)注婦女性騷擾問題，為了保障婦女權(quán)利，聯(lián)合國(guó)通過了有關(guān)保護(hù)婦女權(quán)利的18項(xiàng)公約和5項(xiàng)宣言。其中1993年通過的《消除對(duì)婦女暴力行為宣言》規(guī)定，對(duì)婦女造成或可能造成身心上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進(jìn)行這類行為、脅迫或任意剝奪自由，不論發(fā)生在公共工作場(chǎng)所還是生活中的行為均屬對(duì)婦女的暴力行為�！缎浴返诙䲢l第1款明確將在工作場(chǎng)所、教育機(jī)構(gòu)和其他場(chǎng)所的性騷憂，第3項(xiàng)把國(guó)家縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為均列入對(duì)婦女的暴力行為中。
我國(guó)法律目前未專門對(duì)性騷擾予以規(guī)定，但有關(guān)立法已經(jīng)涉及到了這個(gè)問題，如：《中華人民共和國(guó)憲法》第35條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第101條、《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》第39條、《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第15條、《中華人民共和國(guó)刑法》第236條、第237條及《治安管理處罰條例》第19條4款中均有相關(guān)規(guī)定。然而，我國(guó)關(guān)于性騷擾的立法現(xiàn)狀是存在相當(dāng)明顯的缺陷的，對(duì)于性騷擾受害人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)十分不利，其主要體現(xiàn)在：第一，對(duì)于性騷擾沒有直接明確的法律界定，對(duì)該行為的法律救濟(jì)途徑未予以明確的規(guī)定；其次，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)中均未涉及工作環(huán)境中的性騷擾問題；第三，分散的立法模式容易造成對(duì)性騷擾理解的混亂，從而為性騷擾行為的界定帶來困難。
筆者認(rèn)為，對(duì)于性騷擾應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門立法予以規(guī)制方能解決上述問題。不容否認(rèn)，制定專門調(diào)整是性騷擾的法律是一項(xiàng)復(fù)雜、艱巨的立法工程，而且有許多關(guān)于性騷擾在法律意義上的定性問題在學(xué)界尚未形成共識(shí)。這里，筆者將緊密聯(lián)系我國(guó)國(guó)情，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，參考世界各國(guó)先進(jìn)的立法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)性騷擾的相關(guān)立法問題進(jìn)行探討。
首先，關(guān)于性騷擾屬于道德問題還是法律問題。筆者認(rèn)為，性騷擾作為一類社會(huì)現(xiàn)象，同時(shí)也是對(duì)他人性利益的侵權(quán)行為，因此不能對(duì)其完全作出道德和法律上的歸屬。性騷擾的內(nèi)核是對(duì)性道德的顛覆，但同時(shí)需要法律來予以規(guī)制和懲處。然而，考慮到性騷擾行為表現(xiàn)方式的多樣性及其程度和造成的損害后果的不同，不能對(duì)所有的性騷擾行為都追究其行為人的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對(duì)給受害人造成一定嚴(yán)重程度的不利后果時(shí)方可給予行為人法律上的處罰。在這里，不妨為受害人對(duì)性騷擾可采取法律救濟(jì)的底限設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即只要受害人所患有的精神方面的疾病與行為人的性騷擾行為存在因果關(guān)系，則可追究行為人的法律責(zé)任。
次之，關(guān)于性騷擾行為所屬法律關(guān)系的性質(zhì)，即性騷擾應(yīng)當(dāng)屬于民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系還是刑事法律關(guān)系，對(duì)于行為人的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)定性為民事責(zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任的問題。由于性騷擾主體缺乏行政權(quán)能，且其行為性質(zhì)并未體現(xiàn)行政權(quán)力的行使，故可輕易的排除其行政法律關(guān)系的性質(zhì)。然而，就我國(guó)目前的民事及刑事立法現(xiàn)狀來看，性騷擾行為主要是民事法律關(guān)系的調(diào)整對(duì)象，而部分嚴(yán)重的行為則涉及到刑事法律關(guān)系的范疇中。因此，除性騷擾中的性犯罪行為為刑事法律規(guī)范所調(diào)整外，其它行為均為民事法律關(guān)系所調(diào)整。
再次，關(guān)于性騷擾訴訟中的舉證問題。這是學(xué)界所公認(rèn)的性騷擾訴訟案件中普遍存在的困難。雖然性騷擾的行為人有少數(shù)在公共場(chǎng)所實(shí)施，其絕大對(duì)數(shù)是在較為隱蔽的或私人場(chǎng)所實(shí)施，且其行為所直接侵害的受害人的身體利益和精神利益難以實(shí)現(xiàn)有形化證明，而對(duì)于其性利益的損害與行為人的行為間存在因果關(guān)系則更加難以明確，所以如果要求受害人承擔(dān)舉證責(zé)任則不利于對(duì)其正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。筆者認(rèn)為，在性騷擾的訴訟實(shí)踐中不妨考慮設(shè)置舉證責(zé)任倒置，即要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任。這就大大降低了訴訟中的舉證難度，也有利于對(duì)受害人正當(dāng)利益的保護(hù)。實(shí)際上，對(duì)于此類案件中的舉證責(zé)任倒置并不會(huì)為被告帶來多少負(fù)擔(dān)，對(duì)于直接性騷擾被告只需有效的證明其與受害人所主張的受侵害的時(shí)間所處的地理位置不一致即可免責(zé)，而對(duì)于間接性騷擾，則可通過調(diào)取通話記錄、郵件記錄及短信記錄即可揭示案情事實(shí)。然而，為了防止受害人濫用訴訟權(quán)利而對(duì)被告帶來的不便，應(yīng)當(dāng)增加性騷擾案件的訴訟費(fèi)用，即通過增加性騷擾的訴訟成本來限制受害人訴訟的無目的性和隨意性。
最后，關(guān)于性騷擾的立法體例的問題。當(dāng)前，世界各國(guó)存在兩種做法，一是制定單行法規(guī)，如美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；而更多的國(guó)家是將性騷擾問題規(guī)定在勞動(dòng)法或相關(guān)的公司法中，采取分散式立法，如法國(guó)、日本和澳大利亞等。我國(guó)學(xué)者則大多建議先在有關(guān)部門法中增設(shè)性騷擾條款，如在修改《婦女權(quán)益保障法》時(shí)可以明確針對(duì)婦女的性騷擾的定義、有權(quán)處理該問題的機(jī)構(gòu)、處理該問題的基本程序、處理原則等；在制定民法典時(shí)增設(shè)有關(guān)性騷擾的條款。事實(shí)上，性騷擾行為已構(gòu)成對(duì)公民諸多民事權(quán)利的侵害，但我國(guó)目前的民事立法對(duì)此類權(quán)利的保護(hù)過于原則化，應(yīng)在修改時(shí)增強(qiáng)其可操作性；在公司法中增設(shè)有關(guān)性騷擾的條款。如規(guī)定公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等高級(jí)管理層應(yīng)當(dāng)對(duì)性騷擾問題設(shè)立內(nèi)部檢查制度及申訴程序，使所有雇員了解到性騷擾的禁止性紀(jì)律規(guī)定；在勞動(dòng)法中增設(shè)有關(guān)性騷擾的條款。如規(guī)定用人單位有應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者提供平等、安全的良好勞動(dòng)環(huán)境和勞動(dòng)條件。用人單位應(yīng)當(dāng)制定禁止性騷擾的紀(jì)律規(guī)定，并設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理職工關(guān)于性騷擾的投訴請(qǐng)求以及調(diào)查處理等，這些內(nèi)容還應(yīng)在勞動(dòng)合同中予以規(guī)定。最后在立法條件成熟時(shí)再出臺(tái)一部專門的反性騷擾的法律 ，對(duì)本文所論述的關(guān)于性騷擾的界定、范圍及相關(guān)問題予以明確的規(guī)定。
參考文獻(xiàn)
蘇玉環(huán)：《性騷擾之民法研究》，《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》[J]，2004年第1期總第40期，第69頁(yè)。
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