[ 劉秋蘇 ]——(2005-2-7) / 已閱25319次
行政不作為理論界定的思考
劉秋蘇﹡ ﹡薛 雨﹡﹡﹡
（﹡﹡ 江蘇省徐州市豐縣人民法院法官 江蘇 豐縣 221700）
（﹡蘇州大學(xué)法學(xué)院2004級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生 江蘇 蘇州 215006）
內(nèi)容摘要：本文首先闡述了對(duì)行政不作為研究的重要意義。然后，分別從行政不作為的主體是否為行政機(jī)關(guān)、是否以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提、是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件、是否有合法與違法之分、是程序上不為還是實(shí)體上不為，這五個(gè)方面為切入點(diǎn)，來(lái)探討行政不作為的理論界定。
關(guān)鍵詞：行政不作為；理論界定; 思考
一、研究行政不作為的理論與現(xiàn)實(shí)意義
行政行為，可以說(shuō)是整個(gè)行政法學(xué)的核心內(nèi)容。因此，對(duì)行政行為進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究，將推動(dòng)整個(gè)行政法學(xué)向前發(fā)展。
從學(xué)理上講，行政行為同時(shí)包括了行政作為行為和行政不作為行為。理論界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)行政作為比較重視，比如行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等皆是學(xué)者們研究的重點(diǎn)。然而，對(duì)行政不作為的研究卻不夠充分和細(xì)致。許多學(xué)者對(duì)行政行為進(jìn)行分類(lèi)時(shí)，多注重行政行為的抽象與具體之分、依職權(quán)與依申請(qǐng)之分等，這些分類(lèi)的意義當(dāng)然是不言自明。然而卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無(wú)專(zhuān)門(mén)系統(tǒng)的介紹行政不作為的內(nèi)涵。這表明了我國(guó)對(duì)行政行為理論體系研究的不全面性。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)行政不作為的研討，以完善行政行為的理論體系。
在現(xiàn)實(shí)生活中，行政不作為尤其是依職權(quán)的行政不作為，由于其隱蔽性，更是經(jīng)常出現(xiàn)，致使個(gè)人或公共利益受到嚴(yán)重的損害。據(jù)報(bào)載，“去年轟動(dòng)全國(guó)的重慶開(kāi)縣井噴事故中，有243人中毒死亡，數(shù)百人受傷住院；川化集團(tuán)違規(guī)技改導(dǎo)致的沱江特大污染事故，讓中下游百萬(wàn)群眾的生活受到極大影響，直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)3億元以上，且沿江生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)也十分困難；今年，震驚中央的安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉事件，致使大量嬰兒身體發(fā)育出現(xiàn)畸形，甚至有嬰兒死亡；四月底，山西臨汾又傳出煤礦瓦斯爆炸的消息，死亡人數(shù)達(dá)35人之多�！盵1]這一幕幕讓國(guó)人不寒而栗的悲劇的背后，有不法商人的利欲熏心、喪盡天良，但更有我們政府的相關(guān)環(huán)保、質(zhì)檢、工商、安檢部門(mén)的行政不作為責(zé)任。
從司法實(shí)踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區(qū)別，也有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。行政相對(duì)人不服行政作為行為，其訴訟請(qǐng)求是要求撤銷(xiāo)或變更被訴具體行政行為，人民法院進(jìn)行合法性與部分合理性審查后，可視具體情況，分別做出維持、撤銷(xiāo)、變更或行政賠償?shù)呐袥Q；如果相對(duì)人對(duì)行政不作為提起訴訟，其訴訟請(qǐng)求則是要求被訴行政主體履行應(yīng)盡的義務(wù)，或當(dāng)其履行義務(wù)不能或無(wú)必要時(shí)要求確認(rèn)其違法，與此相適應(yīng)，法院經(jīng)審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認(rèn)判決或行政賠償判決。
總之，行政不作為，作為一個(gè)重要的理論和實(shí)踐問(wèn)題，需要不斷地去探討和研究.
二、行政不作為的內(nèi)涵界定
究竟什么是行政不作為？即如何給行政不作為下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，這是我們研究行政不作為的一個(gè)前提。只有解決了這一步，其他問(wèn)題才能迎刃而解。筆者試從以下五個(gè)方面入手，對(duì)行政不作為的內(nèi)涵加以界定。
（一）行政不作為的主體是否必須是行政機(jī)關(guān)？
立法機(jī)關(guān)不立法、司法機(jī)關(guān)不審判，肯定不會(huì)構(gòu)成行政不作為，因?yàn)樗麄儾幌碛行姓䴔?quán)。從這一意義上講，行政機(jī)關(guān)的有關(guān)行政權(quán)的不作為，就一定構(gòu)成行政不作為。但是，并非行政不作為一定是行政機(jī)關(guān)的不作為。因?yàn)閷?shí)踐中，法律法規(guī)授權(quán)的組織雖然不是行政機(jī)關(guān)，但也在事實(shí)上行使著大量的行政權(quán)。例如，根據(jù)我國(guó)《教育法》、《高等教育法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有權(quán)行使招收學(xué)生、對(duì)受教育者進(jìn)行處分、頒發(fā)學(xué)位證書(shū)等行政權(quán)。這時(shí)理論界就引入了一個(gè)學(xué)理概念，即“行政主體”，它是指“具有管理公共事務(wù)的職能，以自己的名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織�！盵2]所以，那些雖然不是行政機(jī)關(guān)但是經(jīng)過(guò)法律授予行政職權(quán)的組織，對(duì)這一職權(quán)所規(guī)定的積極作為義務(wù)的不作為，也同樣構(gòu)成行政不作為。因此，只要享有行政權(quán)就能作為行政不作為的主體，即行政不作為的主體并非一定是行政機(jī)關(guān)，也可能是法律法規(guī)授權(quán)的組織。實(shí)踐中，法院也在逐步受理授權(quán)組織被訴的行政案件。例如，不斷有高校因不發(fā)給學(xué)生學(xué)位的問(wèn)題，被推向法院行政審判的被告席。可見(jiàn)，行政不作為的主體不能簡(jiǎn)單地界定為行政機(jī)關(guān)，這樣實(shí)際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。而是應(yīng)該恰當(dāng)?shù)亟缍樾姓黧w，它不僅包括行政機(jī)關(guān)，也包括法律法規(guī)的授權(quán)組織。即行政不作為的主體并非行政機(jī)關(guān)而是行政主體。
（二）行政不作為是否必須以相對(duì)人的合法申請(qǐng)為前提？
行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決，當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。例如，剛剛實(shí)施的《行政許可法》的第四十二條對(duì)行政許可的期限作了嚴(yán)格的規(guī)定，以提高行政效率來(lái)保護(hù)公民權(quán)利。這時(shí)某一個(gè)體戶(hù)向工商行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)個(gè)體工商許可證，若該機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)遲遲不予答復(fù)或延期不決，該行政主體的行為就構(gòu)成了行政不作為。這種情況下，相對(duì)人的合法申請(qǐng)是構(gòu)成行政不作為的必然條件之一，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是，行政行為除了由于相對(duì)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)的行政行為——依申請(qǐng)的行政行為之外，還有無(wú)須相對(duì)人申請(qǐng)而自動(dòng)啟動(dòng)的行政行為——依職權(quán)的行政行為。例如，一旦違反治安管理的行為發(fā)生，有關(guān)公安機(jī)關(guān)就應(yīng)依職權(quán)予以相應(yīng)的處罰或其他處理，否則就構(gòu)成不作為；環(huán)保部門(mén)對(duì)污染環(huán)境的企業(yè)，要主動(dòng)而無(wú)須經(jīng)相對(duì)人的申請(qǐng)去查處，否則也構(gòu)成行政不作為。因此，把握行政不作為這一概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)從依職權(quán)的行政不作為和依申請(qǐng)的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。所以，相對(duì)人的合法申請(qǐng)并非是構(gòu)成行政不作為的必然前提。
（三）行政不作為是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件？
“從法理上講，義務(wù)可以分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。積極義務(wù)指必須為一定行為的義務(wù)，也稱(chēng)作為義務(wù)；消極義務(wù)指抑制一定行為的義務(wù)，也稱(chēng)不作為義務(wù)。”[3]例如，工商行政部門(mén)在發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品在市場(chǎng)上流通時(shí)，就負(fù)有積極主動(dòng)地去查處該商品的作為性義務(wù)；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)享有高度的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，有限政府的原則要求行政機(jī)關(guān)不得擅自干涉其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，這就是行政機(jī)關(guān)負(fù)有的典型的不作為義務(wù)。針對(duì)“不得擅自干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”這一不作為義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)“不履行”該義務(wù)，則恰恰是“擅自干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”這一違法的作為性行政行為的做出。對(duì)于《行政訴訟法》第十一條關(guān)于受案范圍的第三款：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”的表述，學(xué)術(shù)界也一致同意這是對(duì)一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務(wù)的行政行為，定性為行政不作為，就會(huì)出現(xiàn)理論上對(duì)作為與不作為界定與區(qū)分的混亂。反之，如果將對(duì)不作為義務(wù)的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因?yàn)椤皩?duì)不作為義務(wù)的履行只是遵守禁令的一種客觀事實(shí)，客觀上表現(xiàn)為一種不作一定行為的非行為狀態(tài)，而不能視為一種行為而存在。”[4]所以，行政不作為只能針對(duì)法定行政作為義務(wù)而存在，而并非僅僅簡(jiǎn)單地針對(duì)法定義務(wù)而存在。
（四）行政不作為有無(wú)合法與違法之分？
筆者從《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期中看到《行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究》一文后，有此感觸。該題目中的“行政不作為違法”中的“違法”若僅僅是強(qiáng)調(diào)行政不作為的違法性，僅僅起強(qiáng)調(diào)作用，即行政不作為均是違法的，倒也可以接受。這類(lèi)似于2000年3月10日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于行政訴訟排除范圍的第一條第四款中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”。這里的“不具有強(qiáng)制力”也只能理解為是強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，并非指行政指導(dǎo)可以分為有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)和沒(méi)有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)本身的特征就是不具有強(qiáng)制力。
當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為行政不作為有合法與違法之分。王連昌教授認(rèn)為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務(wù)和不履行應(yīng)作為義務(wù)的行為�！盵5]這一觀點(diǎn)認(rèn)為履行不作為義務(wù)也是行政不作為，并由此當(dāng)然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務(wù)）與違法（不履行作為義務(wù)）。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務(wù)是行政不作為”是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)�，任何法律行為作為一種法律事實(shí)，都是能夠引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的人不去為該行為，就不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以這種“對(duì)不作為義務(wù)的履行”不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實(shí)，也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且，法律規(guī)范也沒(méi)有必要對(duì)其調(diào)整和規(guī)范。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務(wù)”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。所以，行政不作為表示一種當(dāng)然的違法行為，而不存在合法與違法之分。
（五）行政不作為是程序上不為還是實(shí)體上不為？
行政法與其他部門(mén)法的顯著不同，在于行政程序與行政實(shí)體的并重。任何行政行為，也都是實(shí)體和程序兩個(gè)方面的完整統(tǒng)一。行政行為在實(shí)體上可能會(huì)表現(xiàn)出“為”與“不為”，比如，予以行政處罰或不予以行政處罰；在程序上也可能表現(xiàn)出“為”與“不為”，例如，對(duì)相對(duì)人提出頒發(fā)許可證的申請(qǐng)做出了明確的答復(fù)行為（實(shí)體上包括準(zhǔn)予許可和不準(zhǔn)予許可兩種情形），這就是程序上的“為”；對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予理睬，或雖已受理但不予審查，或雖已受理審查但卻拖延不做出決定，這些都是程序上的“不為”�？梢�(jiàn)，如果行政行為在程序上“不為”，那么實(shí)體上肯定也是“不為”；如果行政行為在程序上“為”，那么它反映在實(shí)體內(nèi)容上則可能是“為”也可能是“不為”。譬如，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)審查后，認(rèn)為相對(duì)人符合相關(guān)條件，而做出頒發(fā)許可證的行為，這就是一種程序上“為”和實(shí)體上“為”；反之，認(rèn)為相對(duì)人不符合相關(guān)條件，而做出不予頒發(fā)許可證的行為，這則是一種程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行為。
這樣，就出現(xiàn)了程序上“不為”實(shí)體上也“不為”、程序上“為”實(shí)體上也“為”、程序上“為”而實(shí)體上“不為”這樣三種不同的行政行為狀態(tài)。目前，學(xué)界對(duì)前兩種行政行為的認(rèn)識(shí)已基本趨同，即認(rèn)為第一種行為是行政不作為行為，第二種行為是行政作為行為。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于第三種，即程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政行為到底是行政不作為行為還是行政作為行為。筆者認(rèn)為應(yīng)將其界定為行政作為行為，因?yàn)椋?br>
其一：“作為表現(xiàn)出做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為表現(xiàn)出不做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列。”[6] 程序上的“為”就表現(xiàn)出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，屬于作為范疇；至于實(shí)體上的“不為”，雖然在實(shí)體上沒(méi)有作為，但是，它在程序上卻向相對(duì)人發(fā)出了一個(gè)信息，即行政主體拒絕了你的申請(qǐng)，而且這一行為具有法律上的拘束力，即申請(qǐng)人不得享有所申請(qǐng)內(nèi)容的實(shí)體權(quán)利。
其二：我們也可以引用數(shù)學(xué)中反證法的思想來(lái)論證程序上“為”而實(shí)體上“不為”行為的行政作為的性質(zhì)。首先，假設(shè)這種行為是一種行政不作為，如果行政相對(duì)人不服行政主體的這一行政行為，而將其訴諸法院，法院若也將該行為視為行政不作為，則會(huì)依法判決行政主體“限期履行”。然而，行政主體再一次對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)依法審查后，仍依法做出拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為。如果相對(duì)人又不服，而再一次啟動(dòng)訴訟程序后，又會(huì)回到行政主體依法做出拒絕相對(duì)人申請(qǐng)行為的結(jié)局。究竟造成這一訴訟怪圈的原因何在？原因就在于將程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政作為行為，錯(cuò)誤的假設(shè)為“行政不作為”這一前提。走出這一“怪圈”的途徑只有將上述行政行為看作行政作為行為。
所以，無(wú)論從理論研究還是從司法實(shí)踐的角度來(lái)分析，程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政行為都應(yīng)界定為行政作為性行為，只不過(guò)，這種行為是一種否定性的行政作為性行為。也基于此，行政不作為只能界定為程序上的“不為”。
結(jié)論：
總之，從以上五個(gè)方面的分析中，我們可以得出行政不作為的內(nèi)涵：行政主體及其工作人員負(fù)有某種法定的行政作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的違法行為。
注釋?zhuān)?br>
[1] 參見(jiàn)《政壇掀起‘官員問(wèn)責(zé)風(fēng)暴’》[N]，載《揚(yáng)子晚報(bào)》，2004年5月2日A11 版。
[2] 參見(jiàn) 楊海坤、章志遠(yuǎn)著：《行政法學(xué)基本論》[M],中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第94頁(yè)。
[3] 參見(jiàn) 周永坤著：《法理學(xué)——全球視野》[M],2000年5月第一版，法律出版社，第244頁(yè)。
[4] 參見(jiàn) 周佑勇：《行政不作為要件的展開(kāi)》 [J],載《中國(guó)法學(xué)》，2002年卷，第163頁(yè)。
[5] 參見(jiàn) 王連昌主編：《行政法學(xué)》[M],，1997年版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第166頁(yè)。
[6] 參見(jiàn) 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》[M],，1993年版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第152頁(yè)。
Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su
( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)
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