[ 曲宇輝 ]——(2005-3-2) / 已閱24175次
收回國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)問(wèn)題的探討（二）
曲宇輝
筆者在《收回國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)問(wèn)題的探討（一）》一文中已對(duì)收回土地使用權(quán)行為的法律和行政法規(guī)依據(jù)、收回土地使用權(quán)行為的法律性質(zhì)、土地使用權(quán)“無(wú)償”收回和“有償”收回等三個(gè)問(wèn)題，進(jìn)行了分析和討論。本文就土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)條款對(duì)收回國(guó)有土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、執(zhí)法主體和法律文書(shū)的規(guī)定中存在的一些問(wèn)題，進(jìn)行探討，以期引起有關(guān)立法機(jī)關(guān)的重視并解決這些問(wèn)題。
一、收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)
根據(jù)土地管理法律和行政法規(guī)的規(guī)定，收回土地使用權(quán)需報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。問(wèn)題是，1999年前的《土地管理法》，土地審批實(shí)行分級(jí)限額一次性審批[1]；1999年后的《土地管理法》，土地審批為三次批準(zhǔn)，第一次是農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批[2]，第二次為征地審批[3]，第三次為具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批[4]。雖然第一次審批和第二次審批在某些情況下可以“同時(shí)辦理”[5]，但也有分別審批的法定情形[6]。在三次審批且批準(zhǔn)權(quán)不一致的情況下[7]，原批準(zhǔn)用地的人民政府，究竟是指哪次審批的人民政府？
《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第18條規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目占用基本農(nóng)田，連續(xù)２年未使用的，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，由縣級(jí)以上人民政府無(wú)償收回用地單位的土地使用權(quán)。按照占用基本農(nóng)田都需經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)“農(nóng)轉(zhuǎn)用”和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)“征地”這一思路，似乎“原批準(zhǔn)用地的人民政府”應(yīng)當(dāng)是指批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者批準(zhǔn)征地的人民政府。但是，仔細(xì)分析三次審批的批準(zhǔn)內(nèi)容，我們可以得出否定的答案。
“農(nóng)轉(zhuǎn)用”審批是按照土地利用總體規(guī)劃，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批，是土地用途“轉(zhuǎn)類(lèi)”的審批；“征地”審批是將集體所有土地征為國(guó)有土地的審批，是土地所有權(quán)“轉(zhuǎn)權(quán)”的審批。這兩次審批的共同特點(diǎn)，一是上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的審批，不是對(duì)土地使用者的審批；二是這種“轉(zhuǎn)類(lèi)”審批和“轉(zhuǎn)權(quán)”審批并不涉及土地使用權(quán)，不是對(duì)土地使用權(quán)的審批。而根據(jù)《土地管理法》第44條第3款的規(guī)定，“轉(zhuǎn)類(lèi)”和“轉(zhuǎn)權(quán)”審批后，還需由人民政府對(duì)土地使用者進(jìn)行具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批，只有在即辦理具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批后，土地使用者才有土地使用權(quán)。因此，與土地使用者或者土地使用權(quán)有關(guān)的審批，是第三次審批，即具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批。
根據(jù)上面的分析，由于收回土地使用權(quán)是客體是土地使用者，標(biāo)的物是土地使用權(quán)，可以認(rèn)為，原批準(zhǔn)用地的人民政府，應(yīng)該是指批準(zhǔn)具體建設(shè)項(xiàng)目用地的人民政府。至于《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第18條規(guī)定“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”，只能理解為是對(duì)“基本農(nóng)田”一種特殊規(guī)定，但這一特殊規(guī)定對(duì)查處、收回閑置土地工作的開(kāi)展，至少是不利的。
二、收回土地使用權(quán)的執(zhí)法主體
收回土地使用權(quán)的執(zhí)法主體，根據(jù)土地管理法律和行政法規(guī)的規(guī)定，可以分為縣級(jí)以上人民政府和土地行政主管部門(mén)兩種執(zhí)法主體。
1、土地管理法律和行政法規(guī)明確以縣級(jí)以上人民政府為收回土地使用權(quán)執(zhí)法主體的，有三種情形：即《土地管理法》第37條第1款、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條第1款和《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第18條。
2、土地管理法律和行政法規(guī)明確以土地行政主管部門(mén)為收回土地使用權(quán)執(zhí)法主體的，有兩種情形：即《土地管理法》第58條第1款、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款。
3、土地管理法律和行政法規(guī)未明確收回土地使用權(quán)執(zhí)法主體，或者表述為“國(guó)家收回”的，有五種情形：即《城市房地產(chǎn)管理法》第19條、《城市房地產(chǎn)管理法》第21條第2款、《城市房地產(chǎn)管理法》第25條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條。
且不討論“國(guó)家收回”究竟由人民政府還是由土地行政主管部門(mén)作為執(zhí)法主體的問(wèn)題，細(xì)讀上述法律法規(guī)條款，我們至少可以發(fā)現(xiàn)以下兩個(gè)不一致：
1、《土地管理法》第37條第1款、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第18條與《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款，收回土地使用權(quán)的事由都是“閑置”土地，但規(guī)定的執(zhí)法主體并不一致。
2、《土地管理法》第58條第1款第4項(xiàng)與《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條第1款，收回土地使用權(quán)的事由都是“撤銷(xiāo)、遷移”，但規(guī)定的執(zhí)法主體也不一致。
此外，國(guó)土資源部1999年發(fā)布的第5號(hào)令《閑置土地處置辦法》第5條規(guī)定，閑置土地由土地行政主管部門(mén)“下達(dá)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》”，與《土地管理法》第37條第1款、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第18條的“由縣級(jí)以上人民政府無(wú)償收回用地單位的土地使用權(quán)”，也不一致。
由于土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)收回土地使用權(quán)執(zhí)法主體的規(guī)定不一致，已對(duì)收回土地使用權(quán)工作造成了法律上的障礙，直接影響了這項(xiàng)工作。因此，土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)此應(yīng)當(dāng)作出統(tǒng)一的規(guī)定。
三、收回土地使用權(quán)的法律文書(shū)
收回土地使用權(quán)的法律文書(shū)，《閑置土地處置辦法》第5條規(guī)定是“下達(dá)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》”。筆者認(rèn)為，對(duì)于土地使用權(quán)期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，使用《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》是適當(dāng)?shù)�。但是，�?duì)于因土地使用者違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，即被作為行政處罰的“收回”，使用《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》則直接與《行政處罰法》第39條第1款“應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書(shū)”的規(guī)定相抵觸。
原國(guó)家土地管理局印發(fā)《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見(jiàn)》的通知（［1997］國(guó)土［法］字第153號(hào)）中規(guī)定，“收回土地使用權(quán)是人民政府及其土地管理部門(mén)一項(xiàng)重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進(jìn)行�！缎姓幜P法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行外，土地管理的各項(xiàng)行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照《行政處罰法》規(guī)定的程序?qū)嵤�。因此，行政處罰的“收回”，應(yīng)適用《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定。如果需要使《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》成為一種專(zhuān)用法律文書(shū)，并適用行政處罰的“收回”，也應(yīng)該由《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等國(guó)家法律作出規(guī)定，而不是由國(guó)家部委的規(guī)章作出規(guī)定。
四、幾點(diǎn)建議
1、統(tǒng)一收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和執(zhí)法主體
土地管理法律和行政法規(guī)中，對(duì)收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和執(zhí)法主體，實(shí)行兩級(jí)分離制度，即“批準(zhǔn)權(quán)”與“執(zhí)行權(quán)”相分離，這是基于土地在人類(lèi)生活和生產(chǎn)活動(dòng)中的特殊性和重要性而作出的一項(xiàng)特別規(guī)定。基于這一特別規(guī)定，對(duì)收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和執(zhí)法主體，不能分別考慮批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)該是誰(shuí)，執(zhí)法主體應(yīng)該是誰(shuí)，而應(yīng)作統(tǒng)一考慮。筆者認(rèn)為，對(duì)收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和執(zhí)法主體進(jìn)行統(tǒng)一，并非難事，可以在下面兩種方案中選擇一種進(jìn)行統(tǒng)一，但必須以法律的形式進(jìn)行統(tǒng)一。
（1）如果土地管理法律和行政法規(guī)需要統(tǒng)一由“批準(zhǔn)具體建設(shè)項(xiàng)目用地的人民政府”為收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，則應(yīng)同時(shí)規(guī)定收回土地使用權(quán)的執(zhí)法主體為“市、縣土地行政主管部門(mén)”。
（2）如果土地管理法律和行政法規(guī)需要統(tǒng)一由“市、縣人民政府”為收回土地使用權(quán)的執(zhí)法主體，為防止收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和執(zhí)法主體為同一人民政府，則應(yīng)同時(shí)規(guī)定收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為“上一級(jí)人民政府”，或者為“省級(jí)人民政府”。
2、統(tǒng)一收回土地使用權(quán)的法律文書(shū)
今后修改《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》時(shí)，在有關(guān)條款中應(yīng)明確：“收回國(guó)有土地使用權(quán)，應(yīng)下達(dá)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》”。在現(xiàn)階段，對(duì)于土地使用權(quán)期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，應(yīng)使用《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》；對(duì)于行政處罰的“收回”，應(yīng)按照《行政處罰法》第39條第1款的規(guī)定，使用《行政處罰決定書(shū)》。
[1] 根據(jù)1988年12月29日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第5次會(huì)議修改的《土地管理法》第25條的規(guī)定，國(guó)家建設(shè)征用耕地一千畝以上，其它土地二千畝以上，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。征用耕地三畝以上一千畝以下，其它土地十畝以上二千畝以下，由省、自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)。征用耕地三畝以下，其它土地十畝以下的，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。省轄市、自治州人民政府的批準(zhǔn)權(quán)限，由省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定。
[2] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第4次會(huì)議修訂的《土地管理法》第44條的規(guī)定，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。前述以外的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。
[3] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第4次會(huì)議修訂的《土地管理法》第45條的規(guī)定，征用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過(guò)35公頃、其他土地超過(guò)七十公頃，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。征用前述規(guī)定以外的土地，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。征用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。
[4] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第4次會(huì)議修訂的《土地管理法》第44條第3款的規(guī)定，在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。
[5][6] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第4次會(huì)議修訂的《土地管理法》第45條第3款的規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過(guò)征地批準(zhǔn)權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批。
[7] 作為例外，根據(jù)1998年12月24日國(guó)務(wù)院第12次常務(wù)會(huì)議通過(guò)修改的《土地管理法實(shí)施條例》第23條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)項(xiàng)目，使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地，存在三次審批由同一人民政府審批的情形。
