[ 谷遼海 ]——(2005-3-4) / 已閱10596次
拒簽政府采購合同法律責(zé)任分析
-----谷遼海
眾所周知，在政府采購活動(dòng)，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即就具有法律效力，不論是采購主體還是供應(yīng)商都必須無條件地遵守中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后的法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十六條規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。中標(biāo)、成交通知書發(fā)送后，不論是采購主體還是中標(biāo)、成交供應(yīng)商，實(shí)踐中均存在拒絕簽訂政府采購合同的現(xiàn)象，而且是屢見不鮮，頻頻發(fā)生。在拒簽情形下，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商是應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任還是應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任，是應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任還是民事責(zé)任，眾說紛紜。司法實(shí)踐中，有的法院判決拒簽方不承擔(dān)任何的法律責(zé)任；有的法院判決應(yīng)該承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任（詳見谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》，群眾出版社出版；前者案例如《中標(biāo)通知書帶來什么》，后者如《邀請招標(biāo)遭遇締約過失責(zé)任》）。不論是我國《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，雖然都對中標(biāo)、成交通知書的法律效力有明確、強(qiáng)制性的規(guī)定。然而，如果一方不執(zhí)行中標(biāo)、成交通知書應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，現(xiàn)行法律卻都沒有給出非常明確的答案。故筆者認(rèn)為，有必要對中標(biāo)、成交通知書的法律效力作一些分析，不論是對于實(shí)踐還是立法都有非常重要的意義。
大家都知道，招標(biāo)采購人發(fā)出的招標(biāo)公告是要約邀請，投標(biāo)人針對招標(biāo)文件的內(nèi)容進(jìn)行響應(yīng)是要約，招標(biāo)采購人確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商并發(fā)出中標(biāo)、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達(dá)主義”。根據(jù)我國《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用我國《合同法》第十六條第二款的規(guī)定，即：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，開標(biāo)后，評標(biāo)委員對各個(gè)投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行評審，從中確定合格的中標(biāo)人；定標(biāo)后，應(yīng)該招標(biāo)采購人應(yīng)該向中標(biāo)人發(fā)出書面的中標(biāo)通知書；根據(jù)政府采購法的規(guī)定，不論是通過那種政府采購方式，定標(biāo)或確定成交結(jié)果后，都應(yīng)該向中標(biāo)或成交供應(yīng)商發(fā)出書面的中標(biāo)、成交通知書。兩部法律都規(guī)定了中標(biāo)通知書發(fā)出后即具有發(fā)生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，我國的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)和政府采購活動(dòng)對于承諾的生效時(shí)間是采取“發(fā)信主義”。所謂承諾的“發(fā)信主義”，是指承諾在承諾通知發(fā)出時(shí)生效�！鞍l(fā)信主義”更適合于招標(biāo)采購方式的特定情況，因?yàn)椴扇 暗竭_(dá)主義”，如果中標(biāo)或成交通知書在送達(dá)途中丟失或延誤，那么將影響到招標(biāo)采購過程的有效性和嚴(yán)肅性，同時(shí)也不利于及時(shí)約束供應(yīng)商或承包商，為了使中標(biāo)人或成交供應(yīng)商承擔(dān)起簽訂合同的義務(wù)，受到采購合同的約束，從而更好地保護(hù)采購主體的權(quán)利。所以，我國招標(biāo)采購合同的訂立中，規(guī)定了承諾生效時(shí)間依“發(fā)信主義”，而非合同法上的“到達(dá)主義”。這也就意味著合同法中有關(guān)承諾的撤回等規(guī)定，不適用于招標(biāo)采購。根據(jù)合同成立是否應(yīng)以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應(yīng)當(dāng)或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財(cái)政性資金的合理使用和公共利益的維護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果雙方當(dāng)事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關(guān)系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔(dān)違約責(zé)任。這樣以來，我們又該如何理解中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即生效的法律規(guī)定？筆者認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后對招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商所產(chǎn)生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強(qiáng)制力的違反所承擔(dān)的不可能是違約責(zé)任，而是合同訂立過程中的締約過失責(zé)任。倘若我們認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即構(gòu)成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規(guī)定，采購主體與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強(qiáng)制性的法律規(guī)范就徒具形式了。根據(jù)我國《合同法》第五十二條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的為無效合同。所以筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，如果發(fā)生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，另一方面還必須承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任。如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔(dān)的只能是締約過失的民事責(zé)任。
也許讀者會(huì)問，為什么采購主體與供應(yīng)商所承擔(dān)的法律責(zé)任不是等同的呢？筆者認(rèn)為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)開始談起。雖然政府采購當(dāng)事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應(yīng)商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權(quán)力，對于供應(yīng)商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權(quán)利或稱權(quán)力和確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的權(quán)利或稱權(quán)力，為了對這種權(quán)力或稱權(quán)利有所限制，我國《政府采購法》規(guī)定了采購主體許多的義務(wù)。這些義務(wù)集中體現(xiàn)在法律責(zé)任這一章節(jié)里。這一點(diǎn)完全不同于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》。在《招標(biāo)投標(biāo)法》這部法律中，招標(biāo)采購人享受更多的是權(quán)利或稱權(quán)力，而投標(biāo)人承擔(dān)更多的是法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項(xiàng)規(guī)定，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的，那么根據(jù)違法情節(jié)輕重不同，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該分別承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失等民事責(zé)任和警告、罰款等行政法律責(zé)任。而對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規(guī)定中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。雖然我國財(cái)政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定了中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面合同的法律責(zé)任，但這是一部行政規(guī)章，由于違反上位法的立法宗旨，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》規(guī)定，行政規(guī)章與法律相沖突的內(nèi)容無效。又根據(jù)我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經(jīng)非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標(biāo)、成交供應(yīng)商不應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，政府采購的監(jiān)督管理部門無權(quán)對中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為是否就不承擔(dān)法律責(zé)任呢？回答自然是否定的。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，由于其所具有的嚴(yán)肅法律效力，中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果不是屬于政府采購項(xiàng)目的中標(biāo)，根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)人不執(zhí)行中標(biāo)通知書的義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，即：中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
由于我國法律對于政府采購合同的性質(zhì)已經(jīng)有明確的定位，即屬于民事合同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法；特別法沒有規(guī)定的，適用普通法；新法沒有規(guī)定的，適用舊法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》頒布時(shí)間都晚于《合同法》，而《招標(biāo)投標(biāo)法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》關(guān)于要約承諾的規(guī)定、民事責(zé)任、行政責(zé)任等方面規(guī)定，都不同于我國合同法，前述已經(jīng)分析過，所以應(yīng)該優(yōu)先適用于特別法的規(guī)定，但特別法沒有規(guī)定的，應(yīng)該適用我國合同法的規(guī)定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進(jìn)行了概括性的原則規(guī)定，即采購人與供應(yīng)商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責(zé)任等方面，必須按照合同法的規(guī)定執(zhí)行。由于政府采購資金屬于財(cái)政性資金，采購的目的是為了公共事務(wù)，政府采購還具有維護(hù)公共利益、加強(qiáng)財(cái)政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關(guān)特殊問題作出了必要的規(guī)定。對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商不執(zhí)行相應(yīng)義務(wù)的，前者應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任和締約過失的民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任，后者必須承擔(dān)締約過失民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任
在采購主體或者供應(yīng)商不執(zhí)行中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后的義務(wù)，必須會(huì)侵害相對方的信賴?yán)婧鸵欢ǖ呢?cái)產(chǎn)權(quán)。相對方的損害事實(shí)和違法行為人的過錯(cuò)，實(shí)際上是存在締約過失的民事責(zé)任和侵權(quán)民事責(zé)任的競合。選擇訴訟請求時(shí)，應(yīng)該根據(jù)所掌握的證據(jù)材料、相關(guān)法律規(guī)定，不同的個(gè)案采取不同的方式為宜。受害人可以根據(jù)我國合同法的規(guī)定提出締約過失民事責(zé)任賠償，也可以援引我國《民法通則》有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定來主張自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其它關(guān)聯(lián)合法權(quán)益。如果提出民事侵權(quán)訴訟，需要符合民法關(guān)于一般侵權(quán)的四個(gè)構(gòu)成要件：即要有損害事實(shí)、加害人的行為違法，損害事實(shí)與違法行為之間有著直接的因果關(guān)系、違法行為人主觀上存在著故意或者過失的過錯(cuò)。由于侵權(quán)訴訟，取證和舉證方面有一定的難度。因此，筆者認(rèn)為，還是從締約過失責(zé)任來主張更為穩(wěn)妥有效。締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致合同不成立，給對方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。我國《合同法》第四十二條、第四十三條確立了締約過失責(zé)任制度。締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件：其一，行為人實(shí)施了違反契約階段所負(fù)的義務(wù)。在締約階段，通過政府采購活動(dòng)，確立了當(dāng)事人為締結(jié)契約而進(jìn)入到一種特殊的關(guān)系即信賴關(guān)系。雙方在采購方式和采購程序中的各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，若當(dāng)事人一方背離了這一基本義務(wù)，破壞了正常締約關(guān)系，就構(gòu)成了締約過失責(zé)任。其二，必須造成對方信賴?yán)娴膿p失。締約過失行為破壞了契約關(guān)系，因此而引起的損害是指相對人因信賴政府采購合同會(huì)有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即信賴?yán)鎿p失。但這種信賴?yán)姹仨毷腔诤侠淼男刨嚩a(chǎn)生的利益，即在締約階段因?yàn)橐环降男袨橐咽沽硪环阶阋韵嘈耪少徍贤艹闪⒒蛏�。其三，行為人必須有主觀過錯(cuò)。當(dāng)事人在締約階段實(shí)施違背契約義務(wù)的行為是處于故意或過失。無論是故意還是過失，對政府采購合同最終不能成立或被確認(rèn)無效或被撤銷負(fù)有過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失民事責(zé)任。并且責(zé)任的大小與過錯(cuò)的形式?jīng)]有任何關(guān)系，這是因?yàn)榫喖s過失責(zé)任已造成他人信賴?yán)鎿p失為承擔(dān)責(zé)任的條件，其落腳點(diǎn)在于行為的最終結(jié)果，而非行為的本身。其四，行為人的締約過失行為與相對人的信賴?yán)鎿p失之間具有法律上的因果關(guān)系。即相對方的信賴?yán)鎿p失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。其損失包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1、締約費(fèi)用，如為了訂約而赴實(shí)地考察所支付的合理費(fèi)用；2、準(zhǔn)備履約和實(shí)際履約所支付的費(fèi)用；3、因支出締約費(fèi)用或準(zhǔn)備履約和實(shí)際履行支出費(fèi)用所失去的利息等。間接損失主要包括：1、因信賴?yán)娑艞壍墨@利機(jī)會(huì)損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機(jī)會(huì)所蒙受的損失；2、利潤損失，即無過錯(cuò)方在現(xiàn)有條件下從事正常經(jīng)營活動(dòng)所獲得的利潤損失；3、其他可得利益損失。司法實(shí)踐中，適用締約過失責(zé)任判令締約過失方賠償損失，應(yīng)實(shí)行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以賠償。
綜上所述，在我政府采購活動(dòng)中，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，對于采購主體和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律約束力，但不屬于政府采購合同的約束力，違者所承擔(dān)的不是合同違約責(zé)任。由于政府采購合同為要式合同，采購主體或者供應(yīng)商拒簽書面的政府采購合同，前者承擔(dān)的是行政責(zé)任和民事責(zé)任，后者僅承擔(dān)民事責(zé)任。由于政府采購合同適用合同法的規(guī)定，根據(jù)我國《合同法》第三十七條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。這是我國《合同法》對要式合同的例外規(guī)定，體現(xiàn)了民事合同意思自治和鼓勵(lì)交易原則。然而，法律的這一例外原則與我國《政府采購法》所強(qiáng)調(diào)的要式合同又存在著矛盾。類似沖突的還有，作為民事合同，雙方當(dāng)事人在履行過程中經(jīng)過協(xié)商，可以變更、終止合同等。如果政府采購合同適用合同法，那么履行過程中應(yīng)該充分體現(xiàn)合同自由原則。但這又有悖于政府采購法的立法宗旨。為了化解這些矛盾和沖突，我國政府采購法在立法技術(shù)上需要進(jìn)行一些處理和突破。
2005年1月20日于北京
（本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任律師谷遼海，原文內(nèi)容詳見群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》）
