[ 肖佑良 ]——(2022-3-1) / 已閱2536次
關(guān)于《刑事審判參考》第1342號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人黃鈺，女，漢族，1985年3月22日出生。2012年2月21日被取保候?qū)彙?br>
吉林省長春市朝陽區(qū)人民檢察院以被告人犯詐騙罪向長春市朝陽區(qū)人民法院提起公訴。
被告人黃鈺否認(rèn)犯罪，辯稱其欲使用被害人楊超給的錢去購買車輛時(shí)，發(fā)現(xiàn)數(shù)額不足以買車，就準(zhǔn)備還錢給被害人楊超，但楊起說不用，故還款未成。其辯護(hù)人提出，黃鈺主觀上沒有占有故意，客觀上實(shí)施了還款行為，故黃鈺無罪。
經(jīng)審理查明：2010年7月，被害人楊超通過被告人黃鈺的父親與黃鈺結(jié)識(shí)。同年10月至2011年8月，黃鈺以能為楊超在南航長春機(jī)場辦理接送員工及滯留旅客車輛運(yùn)營為名，先后三次從楊超處騙取73.5萬元。后楊超向黃鈺借款7萬元。2012年2月3日，黃鈺讓楊超到其家取走其余66.5萬元，楊超因該款只有本金為由拒絕收取。同月15日，楊超向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。同月21日，黃鈺在家中被抓獲。
長春市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人黃鈺以非法占有為目的，使用欺騙手段騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。但被告人黃鈺能積極返還被害人錢款，依法可從輕處罰。依照《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，判處黃鈺有期徒刑十年，并處罰金六十六萬五千元。
宣判后，被告人黃鈺不服，提出上訴。黃鈺稱，案發(fā)前，其多次主動(dòng)向楊超提出返款，且其有能力返款，未能返款責(zé)任在楊超；其沒有通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相達(dá)到非法占有楊超財(cái)物的目的，其行為不構(gòu)成詐騙罪；一審采信的證據(jù)存在瑕疵。其辯護(hù)人提出，黃鈺的行為不構(gòu)成詐騙罪。
長春市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人黃鈺以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。論罪應(yīng)當(dāng)判處十年有期徒刑以上刑罰，鑒于黃鈺案發(fā)前有積極返款的意愿，因客觀原因未能返還，案發(fā)后將詐騙款全部返還被害人，積極消除、減輕犯罪的實(shí)際危害，可對其在法定刑以下處以刑罰，且沒有再犯罪的危險(xiǎn)，對其可以判處緩刑。原審判決定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判：一、撤銷長春市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第35號刑事判決；二、上訴人黃鈺犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。三、依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
吉林省高級人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人黃鈺以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。鑒于案發(fā)前黃鈺有積極返款的意愿，案發(fā)后將詐騙款全部返還給被害人，積極減輕犯罪的實(shí)際危害，可對其在法定刑以下處以刑罰，且沒有再犯罪的危險(xiǎn)，對其可判處緩刑。據(jù)此，同意長春市中級人民法院判決，依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，第一審判決、第二審判決認(rèn)定被告人黃鈺犯詐騙罪的部分事實(shí)不清，證據(jù)不足。據(jù)此，裁定如下：
一、不核準(zhǔn)吉林省長春市中級人民法院（2031）長刑終字第170號刑事判決。
二、撤銷吉林省長春市中級人民法院（2013）長刑終字第170號刑事判決和長春市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第35號刑事判決。
三、發(fā)回長春市朝陽區(qū)人民法院重新審判。
長春市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)重新審理查明：2010年7月，被害人楊超在吉林省長春市朝陽區(qū)安達(dá)街英海小區(qū)做墻體保溫，認(rèn)識(shí)了被告人黃鈺的父親，后通過黃鈺的父親認(rèn)識(shí)了黃鈺。2010年10月至2011年8月，黃鈺以能為楊超在南航長春機(jī)場辦理接送員工及滯留旅客車輛運(yùn)營為名，先后3次從楊超手中騙取73.5萬元。后楊超向黃鈺借款7萬元，其余66.5萬元黃鈺于2012年2月3日讓楊超去她家取錢，楊超來到黃鈺家，當(dāng)聽到黃鈺只給本金66.5萬元，楊超拒絕收取。2012年2月15日楊超向長春市公安局朝陽區(qū)分局報(bào)案，2012年2月21日黃鈺在其家中被抓獲。
長春市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人黃鈺雖然占用了被害人楊超購車款66.5萬元，但楊超從沒有向黃鈺主張要回此款，并且黃鈺要求將購車款66.5萬元還給楊超，由于楊超拒絕接受，黃鈺才未將購車款返給楊超，說明黃鈺并不是以非法占有為目的；相關(guān)證據(jù)證明案發(fā)前，在楊超尚未發(fā)覺被騙，也未向黃鈺催款的情況下，黃鈺主動(dòng)找楊超提出還款要求，且黃鈺在同期有還款能力。因此，黃鈺的行為不構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃鈺犯詐騙罪不予支持。被告人黃鈺及其辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見，予以采信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：被告人黃鈺無罪。
宣判后，在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴。判決己發(fā)生法律效力。
二、主要問題
如何把握詐騙罪與民事詐騙的界限？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人黃鈺是否構(gòu)成詐騙罪，存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)黃鈺有詐騙行為，雖有還款意愿，但是一種畏罪表現(xiàn)，且事實(shí)上的還款行為發(fā)生在公安立案之后，其行為己構(gòu)成詐騙罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在案證據(jù)證實(shí)黃鈺虛構(gòu)了能夠買到便宜考斯特車和用購買的考斯特車向銀行貸款300萬借給楊超這兩個(gè)事實(shí)，從而實(shí)際占用了楊超的66.5萬元人民幣，但在案發(fā)前黃鈺多次找楊超、楊超母親，提出還款，遭到拒絕，且黃鈺的銀行賬戶有余款70余萬元，有還款能力，故黃鈺主觀上沒有非法占有的目的，不構(gòu)成詐騙罪。
我們同意第二種觀點(diǎn)。理由如下：
詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。由此可見，詐騙罪的構(gòu)成要件要求行為人不但在客觀方面采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物，在主觀方面還必須表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財(cái)物的目的。而民事欺詐，行為人取得對方當(dāng)事人的財(cái)物，也采用了欺騙的方法，例如，編造虛假的理由、占用財(cái)物后找理由拖欠不還，等等。但是，民事欺詐，由于其不具有非法占有的目的，因而從其本質(zhì)上來講，仍然屬于民事糾紛的性質(zhì)，而不屬于詐騙犯罪。民事欺詐與刑事詐騙，在客觀上，行為人都實(shí)施了占有他人財(cái)物的行為。但是，客觀上的占有，與行為人主觀上是否具有非法占有目的，并不具有必然的對應(yīng)關(guān)系。不能從客觀上存在占有的事實(shí)直接推定行為人主觀上具有非法占有的目的。反之，即使行為人在取得財(cái)物時(shí)有欺詐行為，只要沒有非法占有的目的，不賴賬，確實(shí)打算償還的，就仍屬于民事糾紛，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
如何判斷行為人是否具有非法占有的目的？最典型的詐騙案件是針對陌生人的詐騙。在這類案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財(cái)物就逃之夭夭，切斷與被害人的聯(lián)系，非法占有目的非常明顯。對這類案件的非法占有目的的判斷，在實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生爭議。但是，在熟人之間，判斷行為人騙取財(cái)物是否屬于詐騙，就要正確判定行為人是否具有非法占有的目的。我們認(rèn)為，主要可以從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是看行為人是否有逃避償還款物的行為。行為人取得財(cái)物后即攜款（物）逃匿，躲避被害人催債；或者將財(cái)物轉(zhuǎn)移、隱匿，拒不返還；或者將財(cái)物用于賭博、揮霍等，致使無法返還的，都屬于逃避償還的行為。二是看被騙人能否能夠通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)。一般來說，構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響通過民事途徑救濟(jì)的，不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪。將能夠通過民事途徑救濟(jì)的騙取財(cái)物行為排除在詐騙犯罪之外，也符合刑法的謙抑性原則。
本案中，現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)被告人黃鈺虛構(gòu)事實(shí)從被害人楊超處騙取73.5萬元，構(gòu)成了民事欺詐。首先，黃鈺虛構(gòu)了能夠買到便宜考斯特車（用于南航長春機(jī)場辦理接送員工、滯留旅客的車輛運(yùn)營掙錢）和用購買的考斯特車向銀行辦理300萬貸款借給被害人楊超兩個(gè)事實(shí)。楊超提供的錄音資料證明，2012年1月27日，楊超與黃鈺通話中提及：（1）“咱”的車春節(jié)外包了，一天300元。此節(jié)印證了楊超陳述黃鈺告訴其車己買到，春節(jié)期間外包的情節(jié)；（2）黃鈺自稱被坑了，并稱要追著朋友辦理土地分割及其他事項(xiàng)，然后就把錢拿回來。這與楊超陳述，黃鈺說她用楊超的2輛考斯特和黃鈺的8輛考斯特辦理300萬貸款給楊超用，并稱貸款下來了，與朋友先壓幾套房，房賣出去后再給楊超300萬元，但后來又說房不賣了，朋友再用房子抵押把300萬元拿回來的情節(jié)相印證。黃鈺對該錄音的真實(shí)性予以確認(rèn)。而客觀事實(shí)是黃鈺從未購買考斯特車運(yùn)營，也無辦理貸款一事。其次，楊超共給付黃鈺73.5萬元。楊超和黃鈺均證明楊超在2010年10月26日和11月3日向黃鈺賬戶匯款64萬元，讓黃鈺幫助購買2輛便宜考斯特車，并由黃鈺負(fù)責(zé)用于南航長春機(jī)場辦理接送員工和滯留旅客車輛運(yùn)營事宜；2011年7月楊超又給付黃鈺現(xiàn)金9.5萬元用于上述車輛落籍。此節(jié)還有銀行賬戶明細(xì)、證人證言等佐證。
但是，本案證據(jù)不足以證實(shí)被告人黃鈺具有非法占有該款項(xiàng)不予以歸還之目的，反而證明黃鈺有歸還的意愿：（1）案發(fā)前，黃鈺主動(dòng)反復(fù)要求還款。被害人楊超提供的錄音資料證明，2012年1月27日，其與黃鈺通話中，黃鈺就提及將在同年2月6日還錢給楊超一事。楊超和黃鈺分別提供的錄音資料都證明2012年2月3日，黃鈺將楊超叫至其家中反復(fù)要求還款66.5萬元，在楊超拒絕后，追下樓提出一共還75萬元，但楊超堅(jiān)決拒絕并離開。黃鈺提供的錄音資料還證明，2012年2月6日，黃鈺再次要求還款，楊超以死相威脅，稱沒法跟母親交代；2月7日，黃鈺與父親及律師找楊超母親談與楊超之間發(fā)生的事。黃鈺父親和律師均證明，當(dāng)時(shí)黃鈺要還款給楊超母親，雙方約定次日到銀行辦理，與黃鈺供述一致，楊超母親雖未承認(rèn)但亦未否認(rèn)。銀行賬戶明細(xì)證實(shí)，同期黃鈺賬戶有70余萬元，有還款能力。（2）黃鈺提出還款前，楊超尚未發(fā)現(xiàn)被騙，也從未催要還款。楊超的陳述和黃鈺的供述在此情節(jié)上是一致的。楊超陳述其在2012年2月3日應(yīng)黃鈺要求去取錢款，以為是取貸款的300萬元，發(fā)現(xiàn)黃鈺是要還本金66.2萬元后，以為黃鈺在賺錢后要甩掉其從而拒絕。黃鈺僅在第一次供述中供認(rèn)欺騙楊超，但未供認(rèn)要非法占有楊超的錢，僅供稱“我找楊超借錢，他不會(huì)借給我，他跟我不熟，我只有騙他說和他做生意，才能讓他把錢給我用。我騙他是為了用他錢自己做點(diǎn)什么”�！拔野褩畛腻X花了還不上，時(shí)間長了怕楊超知道我騙他，2012年2月3日就給楊超打電話說還他錢……”（3）黃鈺未能在案發(fā)前實(shí)際還款與被害人拒收和不配合有關(guān)。楊超和黃鈺提供的錄音資料都證實(shí)黃鈺反復(fù)要求還款，楊超拒絕只收本金，并以死相威脅。2012年2月7日，黃鈺向楊超母親提出還款，并約好次日一起到銀行辦理，但次日楊超母親未赴約，并報(bào)案。（4）案發(fā)后，黃鈺于2012年4月15日向楊超賬戶匯款66.5萬元。
綜上所述，被告人黃鈺雖然編造謊言，反而有大量證據(jù)證明楊超尚未發(fā)現(xiàn)被騙之前，黃鈺就提出了還款要求，且其有還款能力。故本案本質(zhì)上屬于民間借貸糾紛，構(gòu)成民事欺詐，而非詐騙罪。原審法院重審后宣告黃鈺無罪是正確的。（以上轉(zhuǎn)自《刑事審判參考》122集）
四、案例評析
法律是對客觀行為本質(zhì)屬性的描述，以此區(qū)別于其他客觀行為。法條描述的是客觀行為，也是客觀事物。法條源自于案例，法條是實(shí)踐的產(chǎn)物。先有案例，后有法條。法條的內(nèi)涵，就是現(xiàn)實(shí)問題及處理問題的方法。追求法治，其就是追求剛性之治，把處理問題的理性方法法律化、固定化，相同問題，相同處理，排斥個(gè)人情感的影響。
教義學(xué)雖然高舉法治、罪刑法定的旗幟，然而了解教義學(xué)的人非常清楚，所謂的罪刑法定，所謂的法治，實(shí)際上就是誰的話語權(quán)大，誰就代表罪刑法定，誰的權(quán)力大，誰就代表法冶。教義學(xué)這種惡劣的秉性，本來是應(yīng)該遭人唾棄的。但是由于教義學(xué)的洗腦術(shù)忽悠術(shù)的確太厲害了，法學(xué)院的學(xué)子們四年下來，大腦被反復(fù)洗腦了N遍，尤其是法學(xué)研究生、博士生，好多人被教義學(xué)的虛擬理論牢牢控制了，出現(xiàn)“一入法門深似海，從此癡迷不由人”的幻覺，對教義學(xué)頂禮膜拜。書店和圖書館，教義學(xué)的著作泛濫成災(zāi)。其中，沒有辦過任何案件的人，出版的論文和書籍通常是最多最長的。這充分說明，所謂的法學(xué)論文與著作，實(shí)際就是些從其他人那里摘抄+自己主觀臆測的東西。除了自娛自樂，沒有實(shí)際價(jià)值。沒有辦案實(shí)踐，不可能有經(jīng)驗(yàn)。沒有經(jīng)驗(yàn)，就不可能有理論。理論唯一來源就是實(shí)踐。然而，偏偏就有些人，一個(gè)案子都沒有辦過，也能出版教義學(xué)理論的“鴻篇巨著”，堪稱天下奇聞。
《刑法》第二百六十六條 詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的。法條描述非常清楚，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的，就是詐騙罪。法條是客觀行為。所有的法條，都是主客觀統(tǒng)一的，包括非法占有的目的。這就意味著，主觀方面，完全取決于客觀行為。只要確定了客觀方面，主觀方面隨之確定。獨(dú)立的主觀判斷，不僅是多余的，而且是不可能取得證據(jù)予以證明的。這是所有法律行為的共同特征。因此，判斷行為人是否具有非法占有目的時(shí)，必須著眼于行為時(shí)的客觀行為。就詐騙行為而言，行為人是不是具有非法占有的目的，只要虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取財(cái)物的，就具有非法占有的目的。這個(gè)不難理解，如果行為人不虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，就不會(huì)取得被害人的財(cái)物。顯然，這種騙取就是非法占有，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相就是以非法占有為目的的。
本案例黃鈺的無罪判決，問題就出在教義學(xué)理論的誤導(dǎo)，主客觀方面被人為地分開進(jìn)行判斷，即單獨(dú)判斷主觀方面，單獨(dú)判斷客觀方面。判斷主觀方面，判斷是否具有非法占有的目的，必須限制在實(shí)施客觀行為的時(shí)間段上進(jìn)行。這是主客觀統(tǒng)一的必然要求。然而，在裁判理由中，判斷黃鈺是不是具有非法占有目的時(shí)，不是著眼于客觀行為實(shí)施的時(shí)間段，即2010年10月26日至11月3日（楊黃鈺騙取楊超64萬），還有2011年7月（黃鈺以所購車輛落籍為名，再次騙取楊超9.5萬元），而是著眼于客觀行為實(shí)施之后，黃鈺開始害怕事情敗露的2012年2月3日及之后的時(shí)間段。在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)，黃鈺的確有多次要求歸還款項(xiàng)的言行（因擔(dān)心詐騙罪行敗露），進(jìn)而否定了黃鈺具非法占有的目的，得出本案本質(zhì)上屬于民間借貸糾紛的結(jié)論。這里教義學(xué)實(shí)際是玩了個(gè)“嫁接術(shù)”的小把戲，也就是把2012年2月3日及之后的主觀方面與先前的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀方面，人為地嫁接起來，進(jìn)而得出詐騙罪不能成立，雙方是民間借貸糾紛的結(jié)論。這種“嫁接術(shù)”直接違反了主客觀統(tǒng)一原則。法條都是主客觀統(tǒng)一的，主客觀統(tǒng)一是罪刑法定原則的具體表現(xiàn)。由于黃鈺與楊超雙方認(rèn)識(shí)不久，并不熟悉，從未談過還本付息，楊超不可能無緣無故把70多萬元借貸給黃鈺使用。況且，黃鈺第一次供述講得很清楚：“我找楊超借錢，他不會(huì)借給我，他跟我不熟，我只有騙他說和他做生意，才能讓他把錢給我用。我騙他是為了用他錢自己做點(diǎn)什么”。“我把楊超的錢花了還不上，時(shí)間長了怕楊超知道我騙他，2012年2月3日 就給楊超打電話說還他錢……”。顯然，黃鈺的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，一審法院的判決和量刑是正確的。二審法院和吉林省高級法院雖然改變了量刑，至少定性是準(zhǔn)確的�？上�，最高人民法院又被教義學(xué)忽悠了，判斷失誤。而且，類似的錯(cuò)案，實(shí)務(wù)部門時(shí)有發(fā)生，裁判理由與本案如出一轍。
假如黃鈺案發(fā)時(shí)無錢可還，構(gòu)成詐騙罪肯定無異議，那為什么一年四個(gè)月后案發(fā)時(shí)有錢償還，就不構(gòu)成詐騙罪了呢？罪與非罪，難道取決于事后有沒有歸還被騙錢款的能力嗎？這顯然是荒謬的。還有，所謂能夠通過民事途徑救濟(jì)的，就應(yīng)該排除在詐騙犯罪之外的觀點(diǎn)，也是經(jīng)不起推敲的。難道被害人提起民事訴訟，就能保證被騙款項(xiàng)追得回來么？顯然，這種理由也是站不住腳的。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
