[ 劉江 ]——(2005-3-19) / 已閱28911次
試論信賴?yán)姹Ｗo(hù)、例外及當(dāng)事人更換
——芻議對“方舟旅行社”訴“東方航空公司”一案引發(fā)的思考
【內(nèi)容摘要】本文通過對“方舟旅行社”訴“東方航空公司”一案來闡述第三人對他人合同享有的信賴?yán)妫瑢π刨嚴(yán)嬗枰远x，描述了信賴?yán)娴奶卣鳎U明對信賴?yán)嬉员Ｗo(hù)的理由，并著重論述其構(gòu)成、范圍和例外。再此基礎(chǔ)上，認(rèn)為本案原告的信賴?yán)姹惶貏e法與《華沙公約》排除，成為信賴?yán)姹Ｗo(hù)的例外。最后，筆者兼評了對本案引發(fā)的程序事項(xiàng)的思考，簡述了有關(guān)當(dāng)事人更換的問題。
【關(guān)鍵詞】 信賴?yán)妗∵^錯推定責(zé)任 無過錯責(zé)任 補(bǔ)償無過錯 分?jǐn)傦L(fēng)險 責(zé)任限制 華沙公約 當(dāng)事人更換
一、案情及分析
本案原告上海方舟旅行社有限公司組團(tuán)十人由上海飛赴黃山旅游，并與黃山電力旅行社簽訂合同一份，約定由黃山電力旅行社負(fù)責(zé)此團(tuán)十人（包括原告的領(lǐng)隊(duì)）飛抵黃山后的有關(guān)旅游安排。之后，原告替游客購買了2002年5月17日7：00從上海至黃山及同年5月19日從黃山至上海的被告的機(jī)票共二十張。不料因飛機(jī)機(jī)械故障，航班誤點(diǎn)以致該團(tuán)無法成行。后航空公司僅對游客個人作了退票及補(bǔ)償住宿、交通費(fèi)的處理。由于行程的被迫取消，原告承擔(dān)了對黃山電力旅行社的違約責(zé)任，并蒙受了購買旅游保險費(fèi)、出車送游客到機(jī)場的費(fèi)用和合同履行后可得利潤的損失。故原告起訴中國東方航空股份有限公司要求法院判令其承擔(dān)違反客運(yùn)合同而使原告遭受的全部損失。
在理清本案所涉法律關(guān)系時，要分析以下幾個有一定聯(lián)系的法律關(guān)系：（1）原告與十名游客之間是旅游合同關(guān)系，原告有義務(wù)按約定向游客提供旅游服務(wù)，游客有義務(wù)支付費(fèi)用；（2）原告將其組織的十人旅游團(tuán)到達(dá)黃山后的相關(guān)事宜委托給黃山電力旅行社負(fù)責(zé),原告則支付報酬，兩者之間是委托合同關(guān)系[1]。（3）原告代十名游客購買了二十張上海往返黃山的飛機(jī)票，在該客運(yùn)合同法律關(guān)系中，到底誰是雙方當(dāng)事人，本案原告是否是合格的當(dāng)事人是本案的一個爭點(diǎn)。如何認(rèn)識原被告之間的關(guān)系也是影響本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。筆者以為，該客運(yùn)合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)是十名游客與本案被告，原告的角色是購票的代理人，因?yàn)榛谠媾c十名游客之間的旅游合同，原告獲得了游客的授權(quán)[2]，以游客的名義與被告的代理人簽訂了航空旅客運(yùn)輸合同[3]，航空公司與游客形成實(shí)質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而代理人與第三人僅發(fā)生形式上的聯(lián)系。
二、對判決書的評價
這份民事判決書敘事清晰，條理清楚，由于判決書制作者的敘事能力較強(qiáng)，因而使人感覺主次清楚，詳略把握也比較得當(dāng)。正文部分一開始首先將原、被告的觀點(diǎn)逐一列明，并把各自主張所依據(jù)的證據(jù)詳列于后，既如實(shí)客觀地反映了庭審中當(dāng)事人舉證和質(zhì)證的情況，也充分尊重了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，顯示了司法的公正和透明,與WTO所要求的透明度原則（Transparency）相吻合。這種寫法一掃過去對證據(jù)表述含糊籠統(tǒng)的方式，表現(xiàn)出裁判文書寫作改革所帶來的積極變化，令人欣慰。該判決書敘事時重點(diǎn)突出，主要表現(xiàn)圍繞著當(dāng)事人爭執(zhí)的客運(yùn)合同法律關(guān)系的當(dāng)事人來寫，突出了問題的關(guān)鍵方面。顯然把握客運(yùn)合同法律關(guān)系是處理本案的一個關(guān)鍵所在。所以在本判決書的理由部分，首先分析并闡明了原、被告之間不存在客運(yùn)合同關(guān)系，且原告并未就要求被告賠償?shù)氖马?xiàng)與其事先達(dá)成過任何書面協(xié)議，故駁回了原告的訴訟請求[4]，正確地認(rèn)定了事實(shí)、適用了法律 。本判決作了簡要的說理，也顯得有理有據(jù)，為法院公正處理該案奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
但是，筆者仍苛刻地認(rèn)為，在判決中簡單的適用法律是不夠的，判決的核心價值在于其依法、依證據(jù)的說理，要做到說理透徹、思維嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密并非容易之事，不僅需要法官的法律學(xué)識深厚、經(jīng)驗(yàn)豐富，還需要法官極其認(rèn)真的工作作風(fēng)和充分說理的司法傳統(tǒng)。后者要取決于法官的獨(dú)立性強(qiáng)弱和司法民主、透明的程度，如果沒有恰當(dāng)?shù)闹贫扔枰员Ｕ虾图s束，就會影響法官心證的公開。而判決令人信服的權(quán)威性則更是來自判決的說理性，因?yàn)楫?dāng)事人之間之所以選擇民事訴訟，是尋求一個說理的方式，法院就應(yīng)該先提供這么一個環(huán)境，然后根據(jù)法律用說理的方式（判決）說服當(dāng)事人。要取得如此高質(zhì)量、高水準(zhǔn)、權(quán)威的判決，司法各界仍然任重而道遠(yuǎn)。
三、本案所涉的相關(guān)法律問題分析
（一）實(shí)體問題的法律分析——信賴?yán)姹Ｗo(hù)之簡述
綜合本案的全部案情，原告由于被告與游客之間的航空旅客運(yùn)輸合同未能正常順利的履行并解除了客運(yùn)合同的情形下，原告遭受了經(jīng)濟(jì)上的損失。原告并沒有過錯，因?yàn)樵媸腔趯λ撕贤苷Ｂ男械暮侠硇刨嚮A(chǔ)上行事，是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的。雖然原被告之間無合同關(guān)系，但有信賴關(guān)系，存在信賴?yán)妗５�，由于本案被告的特殊性，屬于信賴�(yán)姹Ｗo(hù)例外的情形。
1、 信賴?yán)娴暮x
（1）利益說。該說認(rèn)為，信賴?yán)媸切刨嚭贤行С闪⑺鶐淼睦�。[5]
（2）不利益說。該說認(rèn)為: 信賴?yán)? 系法律行為無效, 而相對人信賴其為有效,因無效之結(jié)果所蒙受之不利益也; 又可稱為消極利益或消極的契約利益。[6]
（3）損失說。該說認(rèn)為：“信賴?yán)嬲�，指�?dāng)事人相信法律行為有效成立，而因某種事實(shí)之發(fā)生，該法律行為（尤其是契約）不成立或無效而生之損失，又稱消極利益之損害�！盵7]
（4）處境變更說。該說認(rèn)為，“信賴?yán)嬷冈嫘刨嚤桓娴募s定（許諾），使自己產(chǎn)生自我狀態(tài)的變更�！盵8]
我認(rèn)為，以上各種學(xué)說有其合理的一面，但往往只側(cè)重一面，未能全面把握其全部，且有諸多的不足, 比如損失說的用語混亂, 利益說的混淆信賴?yán)媾c期待利益等等。由于社會關(guān)系的復(fù)雜決定了對其規(guī)制的法律的復(fù)雜，一些法律概念也內(nèi)涵豐富，所以不妨在排除上述學(xué)說不合理之出后，對其作多角度多層面的透析，以拓寬我們的理解。筆者傾向性的認(rèn)為信賴?yán)媸侵概c合同或要約等法律行為實(shí)現(xiàn)有明顯利害關(guān)系的人對他人的法律行為給予合理信賴而產(chǎn)生的合理、明顯利益。信賴?yán)鎿p失是指擁有信賴?yán)娴娜艘驅(qū)Ψ降脑蛑率蛊湫刨嚴(yán)媛淇斩鴵p失已經(jīng)或可能獲得的利益, 包括財產(chǎn)利益和機(jī)會利益。而要保護(hù)信賴?yán)婢晚毭鞔_信賴?yán)婕捌涮卣�，主要概述為以下幾點(diǎn)：
（1）信賴?yán)嫱ǔＪ羌却胬婊蛴休^高蓋然性的將來利益。信賴?yán)嬉话阕鳛橐环N利益是對許諾賦予了信賴的當(dāng)事人在許諾前即已經(jīng)擁有的利益。它表現(xiàn)為訂約、履行的成本及訂約機(jī)會�！拜^高蓋然性的將來利益”是指在立約或要約時雖未產(chǎn)生，但隨著立約或要約行為將產(chǎn)生的明顯的、可以一般合理遇見的利益。但是，信賴?yán)鏌o須雙方明確合意，只要是明確的、作為善意當(dāng)事人是知道或應(yīng)當(dāng)知道的即可。
（2）信賴?yán)媸且褜?shí)際損失的可得利益。即要求損失業(yè)已發(fā)生，故信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)具有補(bǔ)償性特點(diǎn)，以補(bǔ)償或填平信賴人的損失為限，不含有懲罰性。
（3）信賴?yán)媸且蚝侠硇刨噮s因可歸責(zé)對方的過錯而損失或喪失的利益。
（4）信賴?yán)娈a(chǎn)生于對表意人或允諾人的合理信賴，不要求一定要有意思表示一致，也不要求有對價。
2、法律之所以應(yīng)保護(hù)信賴?yán)�，是出于以下考慮：早期的交易是在狹小的集市上進(jìn)行的物物交換，交易者對交易的過程都親身經(jīng)歷。但隨著市場的擴(kuò)大，事必躬親是不可能的。所以，高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)（物質(zhì)文明）與社會的精細(xì)分工是互為條件的。社會的分工孕育了職業(yè)專業(yè)化，內(nèi)外行之間基于知識和信息的不對稱，使外行明顯處于不利的弱勢地位。為了平衡兩者的關(guān)系、保障交易安全，適當(dāng)?shù)募哟髮ξ锲贰⒎⻊?wù)提供者的義務(wù)，有利于加強(qiáng)其責(zé)任心，有利于促進(jìn)交易，有利于實(shí)現(xiàn)公平價值，與允諾禁反言規(guī)則或不得自食其言規(guī)則相呼應(yīng)。所以，信賴?yán)嬷Ｗo(hù)是保護(hù)交易安全的重要手段。
信賴?yán)尜r償法則最先起始于美國判例, 形成于美國法學(xué)會所編著契約篇第90 條的規(guī)定。該條規(guī)定:“凡允諾人可以合理地預(yù)見其諾言,足以誘導(dǎo)受領(lǐng)諾言人或第三人為一定或?qū)嵸|(zhì)之行為或容忍, 茍確有此種行為或容忍發(fā)生, 則當(dāng)事人間雖無約因存在, 為避免不公平起見, 其諾言仍有拘束力, 倘因此違背諾言者, 法院應(yīng)予救濟(jì)之”。[9]我國合同法上也體現(xiàn)了對他人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的立法精神，如第19條之規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作�！狈伤詫ρs人撤銷要約予以限制，正是出于對受要約人信賴行事的確認(rèn)，是對一方當(dāng)事人信賴?yán)娴木S護(hù)。
3、信賴?yán)姹Ｗo(hù)的構(gòu)成要件
（1）有符合條件的信賴?yán)�。即要求該利益具有上述信賴�(yán)嬷卣鳎冶仨毦邆鋵?shí)現(xiàn)的可能性、合法性及必要性。要強(qiáng)調(diào)的是，該種利益是立約或要約行為將產(chǎn)生的明顯的、可以一般合理遇見的利益。如果是許諾人不知且不應(yīng)當(dāng)知道的，則法律無理由過于苛求許諾人，使其背負(fù)過于承重的注意義務(wù)。
（2）一方基于信賴而享有信賴?yán)�，卻已全部或部分損失或喪失該利益。
（3）該信賴?yán)娴娜炕虿糠謸p失或喪失是利益明示或默示許諾人的過錯行為導(dǎo)致的。
（4）許諾人的過錯行為與信賴人全部或部分損失或喪失該利益有因果關(guān)系。
（5）信賴人無過錯且善意行事。
4、信賴?yán)尜r償?shù)倪m用范圍及其例外
（1）財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害就是可以用金錢衡量的損害。包括已受損害和所失利益。已受損害,是指信賴人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少。可以包括以下幾個方面: (1) 訂約費(fèi)用；(2)為履約準(zhǔn)備而產(chǎn)生的費(fèi)用； (3)其他財產(chǎn)損失。除上述情形外, 凡因信賴人信賴對方行為有效而導(dǎo)致財產(chǎn)的減損, 均應(yīng)屬信賴?yán)尜r償?shù)姆秶?br>
（2）非財產(chǎn)損害。包括精神損害賠償?shù)取τ诜秦敭a(chǎn)損害賠償, 應(yīng)采取了一種很謹(jǐn)慎的態(tài)度, 在法律規(guī)定的幾種情形下才可以請求。一般以不賠償為原則, 以法律特別規(guī)定為例外。
信賴?yán)尜r償?shù)倪m用范圍以“必要限度”為原則。無論對財產(chǎn)損害還是對非財產(chǎn)損害，為了平衡信賴人與許諾人之間的利益，有必要對賠償額予以必要限制，否則許諾人的義務(wù)與責(zé)任過大，如由其全部背負(fù)也有失公允將會阻礙其正常的商業(yè)交易活動而不利經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也可能被惡意信賴人利用而成為轉(zhuǎn)嫁自己合同風(fēng)險的工具。所以，法律可以規(guī)定一個最高額或合同標(biāo)的的百分比來確定，而合同標(biāo)的的百分比可以細(xì)化，如采用累進(jìn)制計算。對于超額不獲賠償?shù)牟糠�，一般是一個通情達(dá)禮的人在一般情況下不能或不可能預(yù)見到的。此外，對于信賴?yán)尜r償信請求權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)予以配置較普通訴訟時效短的時效，以督促信賴人積極行使自己的權(quán)利同時避免給允諾人較大的行為風(fēng)險，兼顧雙方交易的穩(wěn)定及秩序。信賴人的這部分損失將成為法律難以救濟(jì)的風(fēng)險，可以考慮用買保險來防范。
回到本案，首先本案原告為履行旅游合同之項(xiàng)下義務(wù)，代理游客購買機(jī)票二十張，對飛機(jī)的正常運(yùn)營享有信賴?yán)�，該利益明顯是實(shí)現(xiàn)可能的、合法的。原告以旅行社的身份以集體購票的形式一次購買二十張機(jī)票，其購票行為之后存在明顯的、可以一般合理遇見的信賴?yán)媸遣谎远鞯摹Ｆ浯�，被告對�?dǎo)致原告信賴?yán)鎿p失的飛機(jī)航班延誤事件可能有過錯。再次， 原告有基于合理信賴而產(chǎn)生的損失且原告無過錯且善意行事，因?yàn)轱w機(jī)延誤對原告而言是不能控制和避免的。最后，原告的損失與被告的過錯有直接的因果關(guān)系。那么，原告對被告是否享有信賴?yán)尜r償請求權(quán)呢？很遺憾，答案是否定的，本案原告雖享有信賴?yán)妫珜儆谛刨嚴(yán)姹Ｗo(hù)之例外。這是因?yàn)楸景副桓娴奶厥庑�，被告具有法律上的特殊地位，這是因?yàn)楹娇諏儆谟蟹商貏e調(diào)整的領(lǐng)域，有《中華人民共和國民用航空法》（以下簡稱《航空法》）和《關(guān)于統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》（Convention for the Unification of Certain Rules Relating to International air Carriage,簡稱《華沙公約》）的規(guī)范。當(dāng)公共航空運(yùn)輸企業(yè)與乘客之間發(fā)生客運(yùn)糾紛，首先要適用公約和特別法�！逗娇辗ā芬�(guī)定：“旅客、行李或者貨物在航空運(yùn)輸中因延誤造成的損失，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；但是，承運(yùn)人證明本人或者其受雇人、代理人為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取一切必要措施或者不可能采取此種措施的，不承擔(dān)責(zé)任�！盵10] 《華沙公約》亦有此規(guī)定。[11]在《航空法》中規(guī)定了航空承運(yùn)人對延誤造成損失的過錯推定責(zé)任制度。[12]可以認(rèn)為，法律對承運(yùn)人的責(zé)任予以了有條件的限制，航空公司可很容易地提出“但書”（由承運(yùn)人承擔(dān)舉證責(zé)任）予以免責(zé)抗辯，從而使原告的損害得不到補(bǔ)償與救濟(jì)，使原告承擔(dān)了較多的商事風(fēng)險。而我國《合同法》第107 條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”應(yīng)該說,我國《合同法》對違約主要采取的是無過錯責(zé)任原則,即無論違約方主觀上有無過錯,只要其違反合同義務(wù)的行為給對方當(dāng)事人造成了損害,就應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。顯而易見，《航空法》的過錯推定責(zé)任原則較《合同法》的無過錯責(zé)任原則更傾向于保護(hù)航空運(yùn)輸這個高風(fēng)險行業(yè)。
一般地,承運(yùn)人對延誤造成的損失賠償包括:（1）旅客在等候另一航班過程中所支付的特殊費(fèi)用；（2）旅客誤乘下一經(jīng)停地點(diǎn)航班的損失；（3）旅客購買另一航空公司機(jī)票而額外支出的票款。這里所講的損失不包括間接損失及精神損害。[13]
那么，這種對承運(yùn)人特別保護(hù)的立法是否是正當(dāng)與合理的呢？雖然《航空法》的過錯推定責(zé)任原則受到了廣泛的批評，所以“經(jīng)過近五年的艱苦工作，國際民航組織終于在綜合《華沙公約》等11個有關(guān)國際航空運(yùn)輸文件的基礎(chǔ)上，推出了新的《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》（即《蒙特利爾公約》）。該公約將嚴(yán)格責(zé)任制度導(dǎo)入國際航空運(yùn)輸法律體系，對國際航空旅客運(yùn)輸實(shí)行“雙梯度責(zé)任制”，即對10萬美元特別提款權(quán)的額度內(nèi)的索賠，承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，而對10萬特別提款權(quán)以上的索賠，則適用過錯推定責(zé)任制�！盵14]但是，筆者仍認(rèn)為適當(dāng)?shù)貙娇粘羞\(yùn)人的責(zé)任限制具有正當(dāng)性和合理性，理由如下：
（1）航空運(yùn)輸是風(fēng)險行業(yè)，由于人類征服利用自然能力的有限性以及空運(yùn)中存在許許多多不可知和難以預(yù)、料難以避免、克服的不確定因素，使得風(fēng)險不可避免。類似于起飛延誤事件可以說是經(jīng)常性的事件，如果要求一律適用嚴(yán)格的違約則任，將嚴(yán)重影響航空運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展，使航空業(yè)成為高風(fēng)險、高成本（違約成本）、低利潤的行業(yè)。
（2）航空客運(yùn)合同的訂立具有特殊性。一般合同的訂立要經(jīng)過要約與承諾，在當(dāng)事人之間進(jìn)行談判、磋商，而航空客運(yùn)合同屬于格式合同且乘客不能對合同進(jìn)行修改和附加條件，承運(yùn)人也無權(quán)選擇乘客，即承運(yùn)人無法了解單個乘客的具體情況，要求承運(yùn)人承擔(dān)對他人信賴?yán)鎿p失賠償是明顯不公平的。
（3）現(xiàn)實(shí)生活中，在空運(yùn)這個有許多不確定風(fēng)險的行業(yè)要探究和分辨承運(yùn)人對飛機(jī)延誤是否有過錯確實(shí)比較困難，其行為是否有過失很難判斷，往往較多的情形是誰都沒有過錯，是飛行這個特種行業(yè)目前或?qū)聿豢煽朔男袠I(yè)固有風(fēng)險。如果要求承運(yùn)人獨(dú)自承擔(dān)所有的風(fēng)險是不公平、不現(xiàn)實(shí)、不利于航空業(yè)及整個社會的。所以，在行空公司對乘客適當(dāng)補(bǔ)償后，應(yīng)免除其更多的其他責(zé)任，實(shí)行“補(bǔ)償無過錯”原則和“分?jǐn)傦L(fēng)險”原則及“責(zé)任限制”原則。
（４）正是由于現(xiàn)實(shí)生活中飛機(jī)延誤屬于較常見的現(xiàn)象，所以法律有理由要求人們不要太信賴客運(yùn)合同都能毫無例外地順利履行而提出讓相關(guān)人審慎行事以期避免額外的風(fēng)險。對本案被告而言，他完全可以審慎行事，在與黃山旅行社在分包合同中附加合同有條件生效的條款或者免責(zé)條款以避免自己的損失。
以上，筆者初步闡述了信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度及其例外。由于信賴?yán)姹Ｗo(hù)理論之提出較晚，且未能形成比較一致的理論體系，人們對它的認(rèn)識還不夠深刻全面，又尚未納入立法的視野，故目前在司法中要主張保護(hù)缺乏法律依據(jù)。上述的理論探討僅為作者的一家之言，必有不足與謬誤之處，權(quán)當(dāng)拋磚引玉，旨在提出問題與大家共同討論，期望引起學(xué)術(shù)界與司法、立法者的共同關(guān)注。
（二） 程序問題的法律思考——法院能否更換當(dāng)事人[15]（被告）？
合同所涉第三人信賴?yán)娴膯栴}，我國合同法并未加以規(guī)定無疑是一個亟待彌補(bǔ)和完善的法律空白。我國屬成文法國家，法律保護(hù)的是被法典類型化的權(quán)利，但是立法者也是人，具有與普通人一樣的弱點(diǎn)，即知識、智慧、理性的有限性。所謂的“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”只是烏托邦，不切實(shí)際的“徹頭徹尾的虛無縹緲的理想，實(shí)際上……以變成最無意義、最危險的幻想�！盵16] 所以，原告面臨敗訴是不可避免的。但是，原告的利益是不是在現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)沒有辦法維護(hù)了呢？答案當(dāng)然是否定的。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百零七條：“受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失�！蔽艺J(rèn)為，原告可以起訴游客，要求游客賠償其處理委托事務(wù)時因不可歸責(zé)于自己的事由（航班延誤）而受到的損失，以適當(dāng)?shù)胤謹(jǐn)偛糠值膿p失。
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