[ 宋紹青 ]——(2005-3-27) / 已閱24200次
淺談電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)
宋紹青
內(nèi)容摘要：電子商務(wù)作為新生事物，在給人們帶來快捷、方便、廉價(jià)等的同時(shí)，也產(chǎn)生了大量的法律問題，其中消費(fèi)者權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，如：網(wǎng)絡(luò)廣告主體不確定 、虛假廣告責(zé)任承擔(dān)、即時(shí)過程中的侵害及消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)隱私的保護(hù)等問題，成為制約電子商務(wù)發(fā)展的法律瓶頸，及時(shí)解決以上問題，不論是在立法，還是司法實(shí)踐上都有重大意義。
關(guān)鍵詞：B2C 網(wǎng)絡(luò)廣告 即時(shí)過程 網(wǎng)絡(luò)隱私
緒 言
新世紀(jì)的曙光照出了一條光輝的道路，人們坐在信息時(shí)代打造的“飛船”里，遨游于網(wǎng)絡(luò)虛擬的空間�；ヂ�(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給傳統(tǒng)的商業(yè)方式帶來了深刻的變革，電子商務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，成為了時(shí)代的寵兒。電子商務(wù)是指利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的方式。[1](P11) 這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是指Internet網(wǎng)和企業(yè)間的局域網(wǎng)。根據(jù)交易主體的不同，電子商務(wù)可分為B2B（Bussinss to Bussinss)、B2C（Bussinss to Costumer）、C2C（Costumer to Costumer）三種方式，因?yàn)楸疚?br>
是分析消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益免受侵害。B2C是指商家與消費(fèi)者通過internet網(wǎng)進(jìn)行交易的方式。建立在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的虛擬環(huán)境中的商務(wù)活動(dòng)，當(dāng)事人進(jìn)行交易，不需直接見面，其真實(shí)意思表示，都將通過電子信號或數(shù)字符號來表示；交易標(biāo)的也不在以具體的形式出現(xiàn)在當(dāng)事人的面前，往往表現(xiàn)為在對其外部特征經(jīng)數(shù)字化處理以后再通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)終端的顯示裝置以影像的形式出現(xiàn)在交易對象面前；[2 ](P13)整個(gè)商業(yè)行為幾乎都是通過數(shù)字符號來完成，這就要求電子商務(wù)活動(dòng)必須建立在高度的誠信基礎(chǔ)之上。在實(shí)踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費(fèi)著的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，有鑒于此，建立和維護(hù)能夠滿足電子商務(wù)運(yùn)行和發(fā)展需要的網(wǎng)上商業(yè)秩序，以保護(hù)消費(fèi)著權(quán)益免造非法侵害，但對因特網(wǎng)過早進(jìn)行規(guī)范會(huì)冒著煙的風(fēng)險(xiǎn)，即歪曲市場已修正它們，然而卻取得微不足道到的補(bǔ)償新的效率和公平。[3](P724) 所以，我們在制定法律政策的同時(shí)，既不要忘記法律的公平、正義性，又要保持適應(yīng)商業(yè)實(shí)踐和技術(shù)快速發(fā)展的靈活。
根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，在網(wǎng)絡(luò)廣告、即時(shí)交易過程、網(wǎng)絡(luò)隱私等中，消費(fèi)者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象最為嚴(yán)重，如果這些問題解決不好，將會(huì)使消費(fèi)者望“網(wǎng)”止步，從而阻礙電子商務(wù)發(fā)展。現(xiàn)筆者試對以上問題進(jìn)行分析，以期取得解決之道。
一、網(wǎng)絡(luò)廣告的基本問題
網(wǎng)絡(luò)是新興媒體，具有獨(dú)特的互動(dòng)性、反應(yīng)快、使用便利、成本低廉等特點(diǎn)。[4](P227) 越來越多的商家看重這一資源，投入大量的金錢在互聯(lián)網(wǎng)上為其產(chǎn)品作宣傳。當(dāng)即消費(fèi)者進(jìn)入某網(wǎng)站主頁，就會(huì)閃出一個(gè)或多個(gè)視框，其內(nèi)容大多是某種商品的宣傳資料�；ヂ�(lián)網(wǎng)上為商品做宣傳的形式多種多樣，如：頁眉，大多在網(wǎng)頁最上面或最下面有一英寸大小的橫幅，這是最常見的形式；又如：關(guān)鍵字或按鈕，通常會(huì)放在相關(guān)產(chǎn)品內(nèi)容旁邊，當(dāng)您選擇點(diǎn)擊這些按鈕時(shí)，您就會(huì)被帶到該產(chǎn)品的主頁里。[5](P228)
網(wǎng)絡(luò)上的商品宣傳能稱作廣告嗎？目前，在我國不論是從立法上，還是理論界，都尚無定論。傳統(tǒng)的廣告都是通過一定媒介形式傳播的，《廣告法》也只規(guī)定了電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、報(bào)刊三種媒介。因此，關(guān)鍵是要看互聯(lián)網(wǎng)能否稱作媒介�！冬F(xiàn)代漢語詞典》中規(guī)定“媒介，是指使（人或事物）雙方發(fā)生關(guān)系的人或事物�！惫P者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)以其強(qiáng)大的視覺、聽覺功能將身處各方的人們緊緊吸引住，使他們之間產(chǎn)生各種社會(huì)關(guān)系，其中就包括買賣關(guān)
系，人們通常把互聯(lián)網(wǎng)稱為“第一媒介”。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)商品宣傳與傳統(tǒng)廣告在主體、客體和
功能上相比，都是商人向消費(fèi)者介紹自己的產(chǎn)品或服務(wù)，以期望雙方達(dá)成合同。所以，可以把網(wǎng)絡(luò)上的商品宣傳當(dāng)作廣告的一種形式，稱作網(wǎng)絡(luò)廣告，即指在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的，是商人直接或間接介紹自己商品或服務(wù)的經(jīng)營性宣傳形式。
如果不把網(wǎng)絡(luò)廣告當(dāng)作廣告，而排除在《廣告法》調(diào)整范圍之外，那么其將處于無人監(jiān)管境地，沒有法律調(diào)整的經(jīng)濟(jì)行為，必將會(huì)在當(dāng)事人利益的驅(qū)使下，走上“邪惡”的道路。當(dāng)出現(xiàn)一新生事物的時(shí)候，法律不但不應(yīng)該拋棄它，而且要敞開胸懷擁抱它，雖然它會(huì)在許多方面與傳統(tǒng)法律產(chǎn)生諸多矛盾，然而在人們的不斷修改，完善下，法律必將能適應(yīng)這一新生事物。
㈠問題的提出
目前，我國有《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》等法律及相關(guān)司法解釋來調(diào)整廣告行為。由于網(wǎng)絡(luò)廣告自身特點(diǎn)，與以上法律法規(guī)產(chǎn)生了諸多矛盾：
1.網(wǎng)絡(luò)廣告主體外延擴(kuò)大。《廣告法》規(guī)定了三種廣告主體：廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。其中，廣告主和廣告經(jīng)營者外延一致，即法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，而廣告發(fā)布者不能是個(gè)人。這是由于傳統(tǒng)廣告發(fā)布者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報(bào)刊、個(gè)人是沒有資本和能力經(jīng)營這些媒體，同時(shí)媒體在中國是由國家壟斷的，不會(huì)讓個(gè)人經(jīng)營。但是在互聯(lián)網(wǎng)中，個(gè)人網(wǎng)頁刊登廣告的比比皆是，個(gè)人作為網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者已成為事實(shí)。那么個(gè)人發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)廣告受《廣告法》調(diào)整嗎？
2.ISP的法律責(zé)任不明確。ISP是Internet Sewice Provide 的簡稱，即提供網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)應(yīng)用服務(wù)，如連線服務(wù)（Access Service )、域名（Domain Name)、主頁（Home Page )、廣告服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)等[6 ](P57) 的法人或其他組織，統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。
根據(jù)《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記的。從而在實(shí)踐中，造成工商行政機(jī)關(guān)無法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)布廣告進(jìn)行有效監(jiān)督，更何談還有無數(shù)的個(gè)人網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務(wù)。如果其網(wǎng)站上出現(xiàn)虛假廣告，那么責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)。
3.網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份混淆�！稄V告法》對傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的從業(yè)資格與經(jīng)營范圍都有明確的規(guī)定，實(shí)行一定的監(jiān)管措施。[7](P76)而網(wǎng)絡(luò)廣告主或廣告發(fā)布或兼廣告經(jīng)營者，或三者集于一身，如商人首先做為廣告主或委托其他廣告經(jīng)營者制作廣告，又可自己制作網(wǎng)絡(luò)廣告，成為網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者，然后，又可將廣告發(fā)布在自己的商網(wǎng)站上，成為網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者。這種身份的混淆打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，為虛假廣告的產(chǎn)生留下可乘之機(jī)：1）事前救濟(jì)破壞殆盡，《廣告法》消費(fèi)者設(shè)計(jì)了多把“防護(hù)鎖”，首先是廣告經(jīng)營者對廣告進(jìn)行一遍審查，然后是廣告發(fā)布者進(jìn)行一遍審查，最后，對于特殊商品如藥品、醫(yī)療器械等又必須由有關(guān)行政主管部門審查，這三個(gè)環(huán)節(jié)是緊密相聯(lián)的，從而在最大程度上預(yù)先扼殺了虛假廣告產(chǎn)生的途徑。而網(wǎng)絡(luò)廣告主集三者于一身，自我審查，自我發(fā)布，監(jiān)督機(jī)制喪失殆盡；2）事后救濟(jì)難以實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《廣告法》第38條規(guī)定，消費(fèi)者可以向發(fā)布虛假廣告的廣告主和主觀存在過錯(cuò)的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者①追求賠償責(zé)任，在最大限度上彌補(bǔ)消費(fèi)者損失。然而網(wǎng)絡(luò)廣告使得三人分擔(dān)責(zé)任機(jī)制失靈，消費(fèi)者只能向廣告主追償。
㈡問題的分析及解決
1、個(gè)人廣告發(fā)布者的出現(xiàn)，可以說是由于互聯(lián)網(wǎng)帶來的必然結(jié)果。現(xiàn)在大多數(shù)ISP提供個(gè)人主頁注冊，并且剛開始的時(shí)候，多是免費(fèi)注冊，現(xiàn)在雖有許多ISP開始收費(fèi)，但也只是每月百十來元，這樣個(gè)人很容易獲得一個(gè)發(fā)布廣告的平臺(tái)——個(gè)人主頁。
根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》而言，個(gè)人發(fā)布的廣告顯然不在其規(guī)范之內(nèi)。在實(shí)踐中，因缺乏法律監(jiān)督，產(chǎn)生了許多個(gè)人發(fā)布廣告的侵權(quán)案件，特別是虛假廣告給消費(fèi)者的權(quán)益帶來了巨大損害。例如：河南某地信息港網(wǎng)站內(nèi)有兩 個(gè)高中生建立的個(gè)人主頁，因?yàn)槠渚W(wǎng)頁做得比較得好，吸引了非常高的點(diǎn)擊率，并且被一些外國公司看中，委托其發(fā)布廣告。在這種情況下，如果因虛假廣告產(chǎn)生了糾紛，消費(fèi)者就無法依《廣告法》第38條規(guī)定向主觀上存在過錯(cuò)的廣告發(fā)布者或以不能提供廣告主真實(shí)情況為由，追究其賠償責(zé)任。而只能向廣告主追償，但一是廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個(gè)人 廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實(shí)情況，那么消費(fèi)者更是無從追償。
根據(jù)以上所述，為了保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益，筆者認(rèn)為有必要將個(gè)人納入廣告發(fā)布者的外延之內(nèi)，對其按照《廣告法》實(shí)行一定監(jiān)督措施，但依法廣告發(fā)布者是要對廣告進(jìn)行形式審查的，否則將追究其法律責(zé)任。由于個(gè)人廣告發(fā)布者資本有限，能力過小，一旦發(fā)生糾紛，消費(fèi)者很難彌補(bǔ)其損失。所以，宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)責(zé)替?zhèn)�人廣告發(fā)布者審查廣告，理由如下：1）ISP為其提供了平臺(tái)，并從中獲得好處，所以ISP當(dāng)然有義務(wù)防止他人利用自己提供的平臺(tái)發(fā)布虛假廣告，但為了防止增加ISP 的負(fù)擔(dān)，可以允許其收取一定的費(fèi)用，以刺激其主動(dòng)、積極審查廣告；2）ISP 更有實(shí)力提供專業(yè)人員對廣告進(jìn)行審查；3）相對于個(gè)人來說，ISP更有能力承擔(dān)賠償責(zé)任，從而保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與傳統(tǒng)媒體廣告商經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)，在功能上是相同的，都是收取一定的費(fèi)用，替商人發(fā)布廣告，所以，沒有理由將ISP 排除在廣告發(fā)布者之外，不受工商行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，這時(shí)，ISP與傳統(tǒng)廣告發(fā)布者在《廣告法》中的地位是同等的，其權(quán)利義務(wù)也是一致的，對于廣告都應(yīng)負(fù)形式審查義務(wù)，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應(yīng)的義務(wù)，從而免除自己因虛假廣告而產(chǎn)生的責(zé)任，當(dāng)然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
3、首先讓我們看一看網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份混淆的成因：1）傳統(tǒng)媒體行業(yè)為國家壟斷行業(yè)，私人或企業(yè)是沒有 資格經(jīng)營的。而對于新興媒體互聯(lián)網(wǎng)，是面向所有人開放的，國家對其限制不是太多，任何企業(yè)只要具備合法手續(xù)，都可申請域名，建立自己的網(wǎng)站，發(fā)布廣告；2）最主要原因是，企業(yè)通過自己的網(wǎng)站發(fā)布廣告大大節(jié)省了廣告費(fèi)用，降低了成本； 3）互聯(lián)網(wǎng)的廣泛性、互動(dòng)性更能吸引消費(fèi)者的注意力。
筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快立法，結(jié)束企業(yè)在自家網(wǎng)站發(fā)布廣告無人監(jiān)管境地，但不宜否定企業(yè)這一自主行為，因?yàn)椋?）“法無禁止不為罪”、“法無禁止不為錯(cuò)”是一個(gè)古老的法諺，民商法是任意法，凡是法律沒有禁止的，企業(yè)都有資格去做，這也是法律賦予企業(yè)的權(quán)利，是企業(yè)在實(shí)踐中，對經(jīng)營權(quán)的擴(kuò)展；2）它使 得企業(yè)不但節(jié)省了成本，而且擴(kuò)大了自身的知名度，促進(jìn)了企業(yè)的發(fā)展，這是法律應(yīng)該考慮的經(jīng)濟(jì)因素。
所以，要在肯定的同時(shí)，加強(qiáng)對其監(jiān)管：⑴建議由法律規(guī)定企業(yè)在自己網(wǎng)站上發(fā)布的廣告，必須交由廣告經(jīng)營者制作，接受其監(jiān)督；⑵工商行政機(jī)關(guān)加林監(jiān)管力度，實(shí)行不定期抽查制度，一旦發(fā)現(xiàn)有不符合《廣告法》規(guī)定的廣告，先予以責(zé)令改正，嚴(yán)重者依法查處；同時(shí)，實(shí)行舉報(bào)有獎(jiǎng)制，凡是有人向工商行政機(jī)關(guān)舉報(bào)企業(yè)自主發(fā)布虛假廣告的，一經(jīng)查實(shí)，可從對違法企業(yè)的罰金中抽出一部份，獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人。
以上筆者只是就網(wǎng)絡(luò)廣告與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)比較重要的幾個(gè)問題進(jìn)行分析，在現(xiàn)實(shí)中，還存在網(wǎng)絡(luò)廣告是要約邀請還是要約、電子郵件廣告 對消費(fèi)者的騷擾等問題，都需廣大法律工作者努力解決。
二.即時(shí)過程的法律問題
所謂的即時(shí)過程，是指互聯(lián)網(wǎng)是以數(shù)據(jù)的 形式傳 播文件的，所以具有非�？斓膫鞑ニ俣�，任何操做，只需一按鍵，在幾秒之內(nèi)即可以完成。如電子合同是商人事先設(shè)定好的程序，當(dāng)消費(fèi)者將商品防入“購物車”后，一經(jīng)點(diǎn)擊“確定”按鈕之后，合同即告成立。由于過程的即時(shí)性，消費(fèi)者沒有時(shí)間撤回自己的意思表示，剝奪了《合同法》賦予消費(fèi)者在合同成立之前收回自己意思表示的權(quán)利。這樣對商人是極為有利的，他既可以接受該意思表示，也可以不接受，而消費(fèi)者卻必許受自己的意思表示約束。為了維護(hù)消費(fèi)者益，體現(xiàn)法律的公平性，有必要賦予消費(fèi)者一定的撤消權(quán)，但也要予以限制，否則將會(huì)傷害商家利益。
1.對于傳統(tǒng)實(shí)物網(wǎng)上交易，消費(fèi)者一經(jīng)按鍵確認(rèn)，其剩下的義務(wù)就是交錢付款了。在這種情況下，應(yīng)賦予消費(fèi)者在收到貨物后合理期限內(nèi)，享有無條件撤消權(quán)，理由：1）傳統(tǒng)購物方式下，消費(fèi)者不但可以通過商家介紹來了解商品，而且親自試用，這時(shí)消費(fèi)者是經(jīng)過深思熟慮之后，才決定購買商品，而網(wǎng)上購物，消費(fèi)者對商品的了解，只能來自網(wǎng)絡(luò)廣告，是一種抽象的，非直觀的方式。消費(fèi)者與商家對產(chǎn)品擁有的信息量是不平衡的，這種不平衡造成了實(shí)際上的不公，這時(shí)法律的天平就應(yīng)該向消費(fèi)者一方稍稍傾斜，以達(dá)到總體上平衡。待消費(fèi)者收到貨物后，對商品了一個(gè)比較了解程度，在決定是否撤消合同；2）網(wǎng)絡(luò)廣告的強(qiáng)大的視覺效果和互動(dòng)性，對消費(fèi)者的影響超過了傳統(tǒng)廣告，在事實(shí)上，不管商家是否出于有心，往往會(huì)達(dá)到一種夸大商品性能的效果，錯(cuò)誤誘導(dǎo)②消費(fèi)者。因此，當(dāng)消費(fèi)者收到物品后，往往會(huì)超出其意料，達(dá)不到其理想狀態(tài)。從法律角度講，這種使消費(fèi)者處于不利民地位狀況，是商家積極作為造成的，所以，商家有義務(wù)承受消費(fèi)者撤消合同所帶來的不利后果，3）交易合同是先擬定好表示內(nèi)容的表意人在其電腦系統(tǒng)中置 入一套需要相對人表示的意思，并給相對人預(yù)告設(shè)置好兩種選擇的可能性——要么全盤接受，要么全盤拒絕，相對人喪失磋商的機(jī)會(huì)。[8]（P26） 剝奪了消費(fèi)者自由意思的表示可能會(huì)使其處于不利地位。所以，要加重保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。4）立法趨勢，許多國家的消法都規(guī)定消費(fèi)者購買貨物后在一個(gè)合理期限內(nèi)無條件退貨，并且世界知明網(wǎng)站也主動(dòng)承諾可以無條件退貨，這是商家完善售后服務(wù)的措施。
但是，對于消費(fèi)者自己單獨(dú)訂做的商品，是不能享受無條件撤消權(quán)，因?yàn)椋?）該商品是在消費(fèi)者主動(dòng)參與中完成的，不存在上述知情權(quán)受侵害的情況，2）該商品是滿足消費(fèi)者個(gè)性需要設(shè)計(jì)的，對他人不適用，退回的商品，商家無法轉(zhuǎn)手他人責(zé)任太大。
第二，軟件和信息服務(wù)，一經(jīng)消費(fèi)者將自己的信用卡號或密碼輸入商家事先制定好的文框內(nèi)，即可立馬下載軟件或?yàn)g覽信息。由于文件的可復(fù)制性，很難保證消費(fèi)者撤銷合同后不留下復(fù)制件。法律的正義性，要求不能偏坦任何一方，因此，消費(fèi)者若要行使撤銷權(quán)，必須證明該軟件或信息服務(wù)明顯與廣告不符。只有這樣，才能防止商家弄虛作假 ，又可避免消費(fèi)者濫用權(quán)利。
撤消權(quán)是一項(xiàng)自我救濟(jì)權(quán)利，是消費(fèi)者維護(hù)權(quán)利的利器。但權(quán)利和義務(wù)是對等的，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，只有當(dāng)消費(fèi)者履行了自己的誠實(shí)信用義務(wù)，權(quán)利受侵害時(shí) ，才可拾起這項(xiàng)權(quán)利。
三、消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)
1890年英國兩位律師路易斯和撒莫爾在佛大學(xué)�？斗▽W(xué)評論》〉發(fā)表了《隱私權(quán)》，文中首次提出了隱私權(quán)這個(gè)概念：“保護(hù)個(gè)人的著作以及其他智慧或情感的產(chǎn)物之原 則，是為隱私權(quán)。”時(shí)至今日，很多國家都對隱私權(quán)加以法律保護(hù)，在我國隱私權(quán)的保護(hù)尚停留在初級階段，主要限于住宅隱私權(quán)和通訊隱私權(quán)的保護(hù)，不包括網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容，且缺乏特別的實(shí)施細(xì)則。
㈠網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念及客體
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)中，任何人對自己的個(gè)人數(shù)據(jù)依法享有不受他人侵犯，使用、支配的權(quán)利。個(gè)人數(shù)據(jù)是由有關(guān)一個(gè)活著的人的信息組成的數(shù)據(jù)，對這個(gè)人，可以通過該信息（或者通過數(shù)據(jù)用戶擁有該信息的其他信息）識別出來，該信息包括對對有關(guān)該個(gè)人的評價(jià)，但不包括對個(gè)人數(shù)據(jù)表示的意圖。①當(dāng)個(gè)人數(shù)據(jù)是在網(wǎng)上傳遞的，則屬于網(wǎng)上隱私權(quán)調(diào)整的范圍�？煞譃椋海保┥眢w秘密，如身體隱秘部位、身高、缺陷等；２）私人空間，如個(gè)人主頁、e-mail地址等；３）個(gè)人事實(shí)，置消費(fèi)者申請郵箱、注冊會(huì)員等時(shí)，填寫的性格、愛好、學(xué)歷、社會(huì)關(guān)系、婚姻狀況、家庭住址等；４）私人生活，指與社會(huì)公共生活無關(guān)的個(gè)人生活，訪問的網(wǎng)站、次數(shù)、查詢的內(nèi)容等；總之關(guān)于網(wǎng)上一個(gè)確定的或可以確定的自然人的任何信息，都應(yīng)成為網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的對象。
但并非所有個(gè)人數(shù)據(jù)都能成為網(wǎng)絡(luò)隱私，必須具有一定特性：１）可識別性，即一切足以區(qū)分或確定主體身份的數(shù)據(jù)，在以往通常是通過名稱、身份證號等簡單數(shù)據(jù)識別主體，現(xiàn)在，隨著科技的發(fā)展，人們將DNA密碼、視網(wǎng)膜、指紋或聲音等數(shù)據(jù)組成復(fù)雜在數(shù)據(jù)來確定當(dāng)事人的身份，以保護(hù)網(wǎng)上行為的安全性；２）秘密性，即全力人信息不為公眾所知。在互聯(lián)網(wǎng)中，消費(fèi)者處于一定目的向特定人公開自己的部份數(shù)據(jù)，但這并不意味著這些特定人嫩公開消費(fèi)者的數(shù)據(jù)，所以消費(fèi)者的信息人處于不公開狀態(tài)；３）保密性，指數(shù)據(jù)主體采取了不必要的保密措施，包括積極作為或不作為，前者如安裝防盜軟件，后者如不在公共領(lǐng)域像BBS公開自己的數(shù)據(jù)，４）精神利益性，即個(gè)人數(shù)據(jù)是主體獨(dú)立的精神性要素，一旦處于公開狀態(tài)或被他人窺視利用，則會(huì)給主體帶來精神上的不利性；５）網(wǎng)絡(luò)性，即所有的數(shù)據(jù)都是寨網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中運(yùn)行的；總之，以上特性缺一不可，他們互相結(jié)合方能成為網(wǎng)絡(luò)隱私。
互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)“開放性”的世界，任何人都可以在上面獲取無限的資料、信息。由于立法的滯后性，加上黑客的出現(xiàn)，網(wǎng)上秩序比較混亂，侵權(quán)事件是有發(fā)生，“網(wǎng)上無法律“一度成為網(wǎng)民的口號。出于商業(yè)利益、報(bào)復(fù)等原因消費(fèi)者的個(gè)人數(shù)據(jù)，往往會(huì)成為侵害的對象。在我國隱私立法尚不完善，更沒有涉及網(wǎng)絡(luò)隱私，因此，如何保護(hù)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是我國電子商務(wù)立法亟待解決的問題。事實(shí)上，對于網(wǎng)絡(luò)隱私的保護(hù)關(guān)注，也并不完全是出于注重個(gè)人基本人權(quán)，而很大程度上是出于消費(fèi)者的關(guān)注以及對于網(wǎng)絡(luò)的缺乏信心本身會(huì)影響電子商務(wù)的市場擴(kuò)張。[9]（P43）
（二）網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的受規(guī)制主體的義務(wù)
網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的受規(guī)制主體為網(wǎng)上追蹤個(gè)人信息，并對之家以不同形式利用或?qū)ν馀兜木W(wǎng)上服務(wù)商ISP，如搜狐、新郎等門戶網(wǎng)站。從法律關(guān)系角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為消費(fèi)者個(gè)人數(shù)據(jù)收集、使用和保存者，有義務(wù)保護(hù)消費(fèi)者的數(shù)據(jù)安全不被泄漏或利用。就如旅店有義務(wù)保證入住客人人身和財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，一旦客人財(cái)產(chǎn)丟失或人身受到傷害，其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由于技術(shù)上或道德上原因，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商難以防范不斷升級的黑客技術(shù)。在這種情況下，ISP能否承擔(dān)責(zé)任，歸責(zé)原則是什么，應(yīng)承擔(dān)什么樣的義務(wù)，應(yīng)從多角度考慮。
筆者認(rèn)為，如果讓ISP應(yīng)承擔(dān)因第三人侵權(quán)的連帶責(zé)任，則會(huì)造成極大不公平：１）超過了其實(shí)際能力范圍，從技術(shù)角度考慮，ISP 不可能完全防止黑客破譯程序，所謂道高一尺，魔高一丈“也就是這個(gè)道理；2）形成ISP與消費(fèi)者之間的不對價(jià)，即消費(fèi)者所付的費(fèi)用與ISP投入的成本不成比例；根據(jù)英美法系合同理論，其月成立必須時(shí)間在對價(jià)的基礎(chǔ)上。而在電子商務(wù)中，消費(fèi)者付錢，ISP提供自己的產(chǎn)品，這之間是一個(gè)對價(jià)，而現(xiàn)在要ISP承擔(dān)絕對防止他人侵犯消費(fèi)者隱私的合同義務(wù)，卻不能得到相應(yīng)的對價(jià)；3)ISP承擔(dān)連帶著人，不但不能有效防止第三清侵權(quán)行為，而且會(huì)造成ISP將增加的高成本（為提升方黑技術(shù)投資）而專家個(gè)消費(fèi)者，從而最總損害的仍是廣大消費(fèi)者的利益。
根據(jù)商法之誠實(shí)信用原則，對當(dāng)事人通過不履行誠信義務(wù)或通過商行為、商事法律漏洞來獲取顯失公平的利益，受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進(jìn)行調(diào)整，使其免受不必
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