[ 陳建梅 ]——(2005-3-27) / 已閱22274次
合伙民事主體資格探究
陳建梅
內(nèi)容摘要：在我國，隨著近年來各種合伙企業(yè)和組織的普遍發(fā)展，關于合伙的法律地位問題越來越受到民法學界的關注。本文對合伙的財產(chǎn)和責任這兩個主要方面進行了分析，通過對合伙人出資、合伙財產(chǎn)性質(zhì)以及合伙財產(chǎn)保全這三個方面的分析，解釋說明合伙財產(chǎn)與自然人、法人財產(chǎn)的不同；通過對合伙人責任即補充性連帶無限責任的分析，更進一步明確了合伙不同于自然人、法人的特性。從而得出結(jié)論：合伙應為獨立的民事主體。
《民法通則》頒布前后，學術界有主張合伙是自然人和法人以外的第三民事主體的學說存在。對合伙，可以從兩個角度加以認識。一方面，合伙是一種合同，它規(guī)定合伙人之間的權利義務關系，這是合伙的內(nèi)部關系。如果從合同的角度認識合伙，立法者會將其規(guī)定在民法典的債篇中；另一方面，在許多情況下，合伙合同又是不同于一般的行為性合同的組織性合同，合同訂立的結(jié)果是一個經(jīng)營主體的產(chǎn)生。因此，獨資企業(yè)，合伙和法人，從來都是企業(yè)存在的三種形式。公司法中的無限公司，實際上就是合伙；兩合公司，實際上就是有限合伙�！睹穹ㄍ▌t》未明確規(guī)定合伙為第三民事主體。但把合伙規(guī)定在關于主體的第二章，顯然立法者受到了合伙為第三主體說的影響，具有承認合伙的主體地位的意圖。1997年，我國已經(jīng)制定了合伙企業(yè)法，更明確了立法者的這個意圖。隨著近年來各種合伙企業(yè)和組織的普遍發(fā)展，關于合伙的法律地位問題也越來越受到民法學界的關注。本文試圖對合伙的財產(chǎn)和責任這兩個主要方面的分析，通過對合伙與自然人、法人的比較，從而得出結(jié)論：合伙應為獨立的民事主體。
一、關于合伙是否為獨立民事主體的理論分歧
關于合伙的法律地位，有廣義和狹義兩種內(nèi)容。從廣義上講，是指合伙的一切法律屬性，包括合伙的概念、條件、名稱、分類、權利能力和行為能力、財產(chǎn)的歸屬、責任形式，以及是否為獨立的民事主體等。從狹義上講，合伙的法律地位，僅指其能否在法律上成為一類民事主體，享有特定的權利和承擔特定的義務。本文所指的合伙的法律地位是指狹義。目前，關于合伙的法律地位在理論上形成了以下具有代表性的意見：
(一) 否定說。認為民事主體只有自然人和法人兩種，個人合伙是自然人從事商品經(jīng)濟活動的特殊表現(xiàn)形式，屬于自然人范疇；法人合伙是法人從事商品經(jīng)濟活動的特殊表現(xiàn)形式，屬法人范疇，合伙是自然人和法人所派生出來的。
(二) 肯定說，承認合伙為“第三民事主體”，但其表述各異。具體來講有四種不同的觀點；其一，合伙應成為我國獨立的民事主體，與自然人和法人并列，認為合伙具有民事主體資格。[1]（P128-131）其二，“基本承認合伙為獨立民事主體，認為它是民事主體制度歷史沿革的第二階段，是自然人與法人之間的中介，是法人制度的萌芽。但該觀點沒有將合伙納入民事主體制度中闡述，主要是在債權編中以合伙合同予以論述” [2]（P75）其三，合伙可以成為民事主體，但必須符合一定的條件，（1）需要有合伙字號，對外以合伙的名義進行民事活動。（2）需要有必要的登記制度。（3）需要有限制性規(guī)定，主要是限制具有民事主體資格的合伙再以合伙名義有參加其他合伙組織。[3]其四，應有條件的承認合伙為民事主體。其條件有：（1）必須有兩個以上公民或法人按照協(xié)議組成，且參加人應合伙經(jīng)營、共同勞動。隱名合伙不享有民事主體資格。（2）合伙人應當對出資數(shù)額、盈余分配、債務承擔、入伙和退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議。（3）合伙財產(chǎn)應當歸合伙人共同共有，有合伙人統(tǒng)一管理和使用。共同共有的財產(chǎn)一般應與其經(jīng)營規(guī)模保持適當比例，必要時法律也可要求合伙人在申請登記時提供擔保。（4）合伙組織一般應主要從事盈利性的經(jīng)營活動。（5）要符合法定程序，即要經(jīng)當?shù)毓绦姓芾聿块T登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照方可開業(yè)。（6）合伙組織應有自己的字號和負責人，并能以字號名義對外進行民事活動。在民事訴訟中以依法核準的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。[4]
我認為，合伙在財產(chǎn)和責任方面區(qū)別于自然人和法人的特殊性，決定了其應為獨立的民事主體。同時，合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分組成，前者是僅對合伙人有約束力的內(nèi)部關系，后者是全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關系的外部形式。二者結(jié)合起來構成完整的合伙概念。而肯定說中的第二、三種學說分別側(cè)重于合伙合同、合伙組織一個方面，這是不科學的。換言之，合伙應為獨立的民事主體，但作為獨立民事主體的合伙的內(nèi)涵是特定的，即合伙是通過合伙合同而成立的一種團體組織，因而我們無須在承認合伙為獨立民事主體這個前提下又強調(diào)合伙的合伙合同或合伙組織方面，否則在方法論和邏輯上是循環(huán)論證的。否定說的第四種學說就很科學。
二、對合伙財產(chǎn)的分析
合伙財產(chǎn)，主要涉及合伙人出資、合伙財產(chǎn)性質(zhì)以及合伙財產(chǎn)保全這三個方面。通過對這三個方面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)合伙財產(chǎn)與自然人、法人財產(chǎn)的不同，以及現(xiàn)行立法在合伙財產(chǎn)問題上的得失。
(一）合伙人出資
《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產(chǎn)權或者其他財產(chǎn)權利出資，在這一點上，與股東向公司出資無異。該條第3款又同時規(guī)定，合伙人也可以用勞務出資，則與股東向公司出資有別。法律對合伙人和公司股東出資作不同的要求，究其原因，一方面在于合伙企業(yè)是依合伙人的合意而成，其規(guī)模較小，設立靈活，只要合伙人協(xié)商一致，同意以勞務出資，法律則不加干涉；另一方面，則因為合伙人對合伙債務負無限連帶責任，這與公司股東對公司債務僅以出資額為限承擔有限責任，公司則以其全部資產(chǎn)對公司債務承擔責任是不同的。因而合伙人的出資無須具有可轉(zhuǎn)移、可隨時兌現(xiàn)的功能。合伙人可以用勞務出資，這是合伙企業(yè)的一個特點。
共享收益、共擔風險是合伙企業(yè)的重要特征。因而各國對以勞務出資的合伙人參與合伙盈虧分配均有規(guī)定，但其具體規(guī)定又各不相同：1德國民法典第722條規(guī)定，損益分配比率未約定的，不論出資種類，各合伙人平均分配損益。2法國民法典第1853條規(guī)定，只以勞務出資的合伙人，其分配利潤及損失的比率與出資最少的合伙人的比率相同。3臺灣民法典第677條規(guī)定，以勞務為出資的合伙人，除合同另有約定外，不負擔損失之分配。在我國大陸，對這個問題予以規(guī)定的是《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的第48條和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的第32條。筆者認為后者的規(guī)定要優(yōu)于前者，它借鑒了德國民法典的做法，規(guī)定“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔”，將當事人自由原則這一合同法的最高理念，貫徹于合伙企業(yè)的利潤分配和虧損分擔上，從而充分尊重了合伙人的意思自治，既不歧視也不偏袒任何合伙人，可以充分保護合伙人各方的利益。
(二) 合伙財產(chǎn)性質(zhì)
我國《民法通則》第32條對個人合伙財產(chǎn)的性質(zhì)作了這樣的規(guī)定：合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。而《合伙企業(yè)法》第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。它沒有區(qū)分合伙人的出資和合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，也沒有規(guī)定合伙財產(chǎn)性質(zhì)。
對于這兩個不同的規(guī)定，有一種觀點認為，“我國《合伙企業(yè)法》這一規(guī)定具有極大的科學性和靈活性，既吸收了《民法通則》的優(yōu)點，也摒棄了其缺陷；既考慮到了合伙企業(yè)財產(chǎn)組成內(nèi)容的復雜性，又照顧到了全體合伙人對合伙企業(yè)的財產(chǎn)進行共同管理和使用的權利與實際需要。因此，這是一條成功的法律規(guī)定”。[5]另外一種觀點認為，《合伙企業(yè)法》的規(guī)定存在著如下缺陷；將本已明確的財產(chǎn)關系模糊化，給合伙解散或終止時的財產(chǎn)處理帶來困難，因此，《合伙企業(yè)法》第19條關于合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)的規(guī)定與《民法通則》相比 似乎有不進卻退之嫌。[6] 我認為，第一種觀點顯然在法理上是經(jīng)不起推敲的�，F(xiàn)代民法上的財產(chǎn)權制度，其本身并不是要模糊個人財產(chǎn)、合伙財產(chǎn)以及合伙財產(chǎn)內(nèi)部構成的界限，而正是通過確定各種財產(chǎn)的法律性質(zhì)，充分保護財產(chǎn)主體的權利及第三人的利益。對于合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，理應歸全體合伙人共有，而合伙人投入的財產(chǎn)，它可能歸出資人個人所有，也可能構成合伙人的共有財產(chǎn)，但均由合伙人統(tǒng)一管理和使用。因而，“《民法通則》第32條的規(guī)定是符合我國實際情況的，它對合伙人出資財產(chǎn)性質(zhì)上的靈活規(guī)定，為合伙經(jīng)營方式的充分發(fā)揮提供了法律依據(jù)”。[7]（P146）
(三) 合伙財產(chǎn)保全
合伙財產(chǎn)一般為全體合伙人共有，即使不共有，也應統(tǒng)一管理和使用，其目的在于維護合伙經(jīng)營，并保護善意第三人的利益和交易的安全。為了保障此目的的實現(xiàn)，《合伙企業(yè)法》第20、21、24、41和42條規(guī)定了合伙財產(chǎn)保全制度。
1、合伙財產(chǎn)分割的禁止。合伙人在合伙清算之前，不得請求分割合伙財產(chǎn)。
2、合伙份額轉(zhuǎn)讓的限制。合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓份額，須經(jīng)其他合伙人的一致同意；合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，應當通知其他合伙人。
3、合伙份額出質(zhì)的限制。合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，否則其行為無效或作為退伙處理。
4、合伙債權抵銷的禁止。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權人，不得以該債權抵消其對合伙企業(yè)的債務。
5、合伙代位權的禁止。合伙人個人負有債務，其債權人不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權利。
三、合伙的債務承擔
（一）合伙人的責任
合伙人的責任，即合伙人對合伙債務所負的清償責任。責任是對債務的擔保。合伙能力對外行使的結(jié)果之一，是合伙發(fā)生對第三人的債務。以何種財產(chǎn)作為經(jīng)營體之債務的擔保，構成區(qū)分不同民事主體的重要標準。自然人以個人的全部財產(chǎn)作為該種債務的擔保，稱之為個人的無限責任；法人以獨立于法人成員的財產(chǎn)作為該種債務的擔保，換言之，法人的擔保手段不延伸于法人成員的財產(chǎn)，稱之為有限責任；我國《合伙企業(yè)法》第39條規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務負責，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏�，各合伙人應當承擔無限連帶責任�！边@一規(guī)定表明合伙人的責任是補充性無限連帶責任。
1、合伙人責任的性質(zhì)是補充性責任。合伙人承擔合伙債務的順序，決定了合伙人首先是以合伙的共有財產(chǎn)向債權人承擔共同債務，然后再以個人財產(chǎn)承擔連帶責任。如果合伙的共有財產(chǎn)足以清償合伙債務，則不發(fā)生合伙人的連帶責任。
2、合伙人對合伙債務承擔無限責任。即合伙人應以自己的全部財產(chǎn)承擔合伙債務的清償責任，這主要是由法律一般對合伙人的出資標的的種類以及出資數(shù)額的大小沒有限制所決定的。在這里，關于合伙人的無限責任有一個問題值得探討；法人能否承擔無限責任?對這個問題筆者贊成這種看法，“‘無限責任’概念，是從承擔責任的財產(chǎn)范圍來講的，不是以承擔責任的財產(chǎn)價值理解的，毫無疑問，任何民事主體的實際財產(chǎn)總是有限的”，[8]（P149）因而法人是能夠作為合伙人承擔無限責任的，否認法人能承擔無限責任，也將導致對法人的合伙資格的否認。
3、合伙人對合伙債務承擔連帶責任。合伙人的連帶責任是法定責任，其責任規(guī)則為：(1)每個合伙人均對全部合伙債務負清償責任，合伙債權人一旦要求全部、部分或個別的合伙人清償，被要求者即有義務予以清償；(2)其清償行為，對其他合伙人也有清償?shù)男ЯΓ?3)若其清償?shù)膫鶆粘^應擔份額，則其就超出部分對其他應擔合伙人享有追償權。
法人合伙在什么情況下承擔連帶責任也是有爭議的。有學者認為，“根據(jù)《民法通則》第52條的規(guī)定，法人合伙只有在法律規(guī)定或協(xié)議約定負連帶責任的情況下，才承擔連帶責任。因為，在法律無規(guī)定且不約定連帶責任的情況下，法人合伙的合伙人不承擔連帶責任”。[9]（P186）實際上，《民法通則》第52條是關于合伙型法人聯(lián)營的規(guī)定，但從責任形式上看，合伙型法人聯(lián)營與法人合伙是不同的。[10]合伙的本質(zhì)特征之一就是合伙人對合伙債務承擔連帶責任，這是一種法定的責任規(guī)則，法人合伙無論在何種情況下均應承擔連帶責任，而法人聯(lián)營成員對聯(lián)營債務承擔的連帶責任不是法定的。
(二)對連帶責任涵義的再探討
在合伙人的責任中，實際上存在著兩重責任關系，即合伙人與合伙債權人之間的連帶責任關系，合伙人之間的責任分擔關系。所以連帶責任的承擔，只是解決了外部責任關系，即對合伙債權的清償問題，并沒有解決內(nèi)部責任關系，即合伙人之間的責任追償和分擔問題。
有學者在列舉了對合伙企業(yè)的債務清償?shù)亩喾N情況后，認為合伙人之間的追償現(xiàn)象可能會錯綜復雜，因而主張“對于合伙企業(yè)解散后的債務處理，最好能一次予以確定。一次性確定應不違背兩個原則，一是不能損害債權人利益。二是不得違背《合伙企業(yè)法》及有關法律規(guī)定”。[11]（P63）誠然，上述主張中的做法確有減少追償之訴的作用，然而，簡化訴訟的前提應是不妨礙債權人享有的連帶債權的行使，不妨礙對債權人利益的保護，合伙債務的一次性確定首先將會損害債權人的利益。如果債權人沒有放棄連帶債權，則不能改變連帶責任的適用。同時這種做法也不符合法律規(guī)定。連帶責任是每個合伙人所應負的法定責任，合伙債務的一次性確定將使法律規(guī)則形同虛設。
(四) 雙重優(yōu)先原則
合伙債務，是指合伙組織于其存續(xù)期間，以組織的名義，在與第三人發(fā)生的民事法律關系中所承擔的債務。合伙人因其個人行為所產(chǎn)生的債務，它不是合伙債務，而是合伙人的個人債務。
當合伙債務與合伙人個人債務同時存在，其承擔債務的順序應按照以下原則處理：合伙財產(chǎn)應首先用于償還合伙債務，償還之后若有剩余財產(chǎn)的，應根據(jù)各合伙人享有的財產(chǎn)份額進行分割，再分別用于償還合伙人的個人債務；反之，合伙人的個人財產(chǎn)首先用于償還個人債務，償還個人債務之后若有剩余的，再用于償還合伙債務。這就是國際上通行的“雙重優(yōu)先權原則”，該原則的重大價值在于：平等地保護了合伙的債權人和合伙人個人的債權人的利益。減少合伙人的連帶無限責任之適用可能發(fā)生的消極后果。
四、合伙應為獨立民事主體
民事主體的本質(zhì)條件包括兩個方面：一是一定的社會經(jīng)濟條件的存在；二是國家法律的確認。民事主體是一定社會經(jīng)濟條件的產(chǎn)物，并須得到國家法律的確認。合伙能否成為民事主體，關鍵要看它是否具備以自己名義參加民事法律關系的條件。[12]筆者認為合伙已具備這種條件，其理由主要有：
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