[ 陳建梅 ]——(2005-3-27) / 已閱23930次
表見代理構(gòu)成要件的一點(diǎn)思考
——兼評我國《合同法》第49條
陳建梅
內(nèi)容摘要: 因《合同法》關(guān)于表見代理制度的規(guī)定過于原則，在理論和實(shí)踐中對表見代理的適用已有不當(dāng)擴(kuò)大的傾向。文章從避免無權(quán)代理和表見代理發(fā)生的角度，就相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利配制、現(xiàn)代科技與優(yōu)勢風(fēng)險負(fù)擔(dān)、法律行為表示主義理論，著重闡述了將本人過錯作為表見代理構(gòu)成要件的理論根據(jù)和實(shí)踐意義，并提出了相應(yīng)的修改建議。
關(guān)鍵詞：表見代理 過錯 構(gòu)成要件 合同法
一、問題的提出
代理制度的產(chǎn)生，實(shí)現(xiàn)了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴(kuò)張和延伸。這在社會生產(chǎn)日益專業(yè)化、規(guī)�；�，社會分工日益細(xì)密化的現(xiàn)代社會，具有極其重要的經(jīng)濟(jì)價值。但是，與代理制度相伴生的無權(quán)代理現(xiàn)象，卻不時給代理制度帶來不穩(wěn)定因素，對各方利益影響甚大。無權(quán)代理的表現(xiàn)形式十分復(fù)雜，大致可分為兩類：即值得第三人信賴的無權(quán)代理（即表見代理）和欠缺信賴價值的無權(quán)代理。[1](p587)無權(quán)代理的大量出現(xiàn)不僅影響了代理制度的功能發(fā)揮，而且迫使法律不得不對本人與相對人利益進(jìn)行衡量，在動、靜的安全之間進(jìn)行兩難抉擇。這種現(xiàn)象在我國表現(xiàn)的尤為突出。特別是我國《合同法》關(guān)于表見代理的規(guī)定過于原則和抽象，導(dǎo)致了司法實(shí)踐的不穩(wěn)定性。表見代理是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但因其與名義上的被代理人存在著某種關(guān)系，使相對人客觀上有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)，并與其進(jìn)行法律行為，該法律行為的后果直接由名義上的被代理人承擔(dān)的代理形式。[2]（p237）筆者注意到：在目前的理論和實(shí)踐中，對表見代理的適用已有不當(dāng)擴(kuò)大的傾向，而且已經(jīng)造成了較為嚴(yán)重的社會后果。有學(xué)者認(rèn)為：“表見代理責(zé)任已經(jīng)使許多企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞，威脅企業(yè)生存的隱形殺手”[3]。因此，現(xiàn)實(shí)需要我們深入研究經(jīng)濟(jì)生活，適當(dāng)界定表見代理與無權(quán)代理的界限，進(jìn)一步明確表見代理的構(gòu)成要件。其中，本人過錯是否應(yīng)為表見代理的構(gòu)成要件，顯然是問題的關(guān)鍵所在。
早在我國《合同法》起草的過程中，對于本人過錯是否應(yīng)為表見代理的構(gòu)成要件，曾經(jīng)有過激烈爭論。理論界主要有三種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為：表見代理的成立，不應(yīng)以本人過錯為必要條件。即使本人主觀上沒有過錯，只要客觀上存在使第三人對行為人有代理權(quán)陷入錯誤判斷的客觀情況，即可成立表見代理。其主要理由是：從表見代理制度設(shè)立的目的看，在本人利益與第三人利益發(fā)生沖突的情況下，表見代理制度理應(yīng)作出有利于第三人的價值選擇。為了交易安全，表見代理制度只能以犧牲本人利益為代價[4]。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：本人過錯是導(dǎo)致第三人確信行為人具有代理權(quán)的重要因素，應(yīng)為表見代理的構(gòu)成要件。其主要理由是：l、如果本人對無權(quán)代理的發(fā)生毫無過錯，讓其承擔(dān)有權(quán)代理的法律后果，顯然違反了公平和過錯責(zé)任原則,這非但不能有效保障交易安全，反而會導(dǎo)致民事糾紛的復(fù)雜化，違背確立表見代理制度的初衷。2、從各國民法典列舉的表見代理的幾種情況看，其構(gòu)成均須本人有過錯。[1](p585)3、有的學(xué)者還引進(jìn)外觀授權(quán)理論，認(rèn)為表見代理的法理基礎(chǔ)在于外觀授權(quán)行為的確定，而外觀授權(quán)行為均包含本人過失在內(nèi)。所以，本人過錯不僅應(yīng)為表見代理的構(gòu)成要件，而且其實(shí)際上應(yīng)為確保交易安全的底線。[5]
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：表見代理的構(gòu)成無須以本人過錯為必備要件，但要求本人為外觀的形成提供原因。行為人權(quán)利外觀的形成與本人的行為應(yīng)有牽連性，即無權(quán)代理行為的發(fā)生應(yīng)與本人有關(guān)。[6]
從現(xiàn)行《合同法》第49條的規(guī)定看，我國立法采納了上述第一種觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為：這種觀點(diǎn)讓無辜的本人在無法控制、無法預(yù)料的情況下為無權(quán)代理人的過錯承擔(dān)責(zé)任，既不合情理，也違背了公平原則。而且通常情況下，無權(quán)代理人都持有被代理人發(fā)出的證明文件（介紹信），或有被代理人向相對人所做的授予其代理權(quán)的通知或廣告，無權(quán)代理人與被代理人之間的親屬關(guān)系或勞動雇傭關(guān)系也常構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)[7](p296)。這種立法，一方面會給人們造成人人自危、惟恐禍從天降的不安全感，使法律因此喪失安全性和可預(yù)測性；另一方面，在我國商業(yè)信譽(yù)較差、欺詐頻繁的情況下，還會鼓勵私刻公章、偽造證件等欺詐行為的發(fā)生，造成市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。同時，徹底拋棄本人主觀的因素，使表見代理更易構(gòu)成，也會使相對人在行為時怠于積極審查代理人的代理權(quán)，從而造成更多無權(quán)代理的發(fā)生。
目前，學(xué)術(shù)界贊成第三種觀點(diǎn)的較多［8］，且有域外法判例相支持。但如果我們深入地思考就會發(fā)現(xiàn)：這種觀點(diǎn)極其模糊。該觀點(diǎn)認(rèn)為，無權(quán)代理行為的發(fā)生應(yīng)與本人有關(guān)。但何謂有關(guān)？何謂無關(guān)？實(shí)踐中極其難以把握。如果把其中本人有過錯的部分除去的話，剩余的部分更具有不確定性。
一個人生活在社會上、馳騁在商海中，每時每刻都將遭遇到各種各樣、形形色色的人物。親戚有親疏之分，朋友有遠(yuǎn)近之別，工作關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系時而轉(zhuǎn)化，僅憑一個“有關(guān)”，怎能確定外觀的原因？如果關(guān)系密切到本人控制范圍內(nèi)足以形成權(quán)利外觀，本人怎能無過錯？而本人控制范圍外的是否能構(gòu)成所謂的“有關(guān)”？可以說，這種觀點(diǎn)實(shí)際上僅僅排除了一些與本人毫無關(guān)系的、完全靠偽造證件而產(chǎn)生的無權(quán)代理。與第一種觀點(diǎn)相比，其雖有一定進(jìn)步性，但總體而言，諸如上述第一種觀點(diǎn)的弊端依然存在。更為嚴(yán)重的是，如此模糊的用語將可能為腐敗提供新的溫床，在人情等各種因素的影響下，同樣的案件可能會得到完全不同的判決，這將嚴(yán)重影響法律的尊嚴(yán)和民眾對法律的信仰,用如此模糊的用語賦予缺少權(quán)力制約的法官如此大的權(quán)力，民眾能不擔(dān)憂嗎？
筆者贊成第二種觀點(diǎn),因?yàn)槠漭^好地協(xié)調(diào)了本人與第三人的利益,但如果僅以公平原則論述尚顯乏力。而外觀授權(quán)理論為英美法理論，英美法認(rèn)為外觀授權(quán)為有權(quán)代理，與大陸法盡管具體規(guī)則相似，但理論基礎(chǔ)迥然有別，以此立論尚顯牽強(qiáng)。僅以國外立法推測立論，欠缺實(shí)質(zhì)說服力。為此，筆者將主要考慮到以下幾點(diǎn)：一、更好的避免無權(quán)代理的發(fā)生；二、符合表見代理的理論基礎(chǔ)；三、與民法的基本原則相一致。
二、無權(quán)代理的避免與各方義務(wù)的配置
無權(quán)代理是代理制度的副產(chǎn)品，它不僅打亂了各方利益的平衡，給本人或相對人帶來諸多麻煩，而且嚴(yán)重影響了代理制度作用的充分發(fā)揮。因此，避免無權(quán)代理是本人與相對人的共同愿望，各方對避免無權(quán)代理均負(fù)有不可推卸的義務(wù)，除非一方在利用無權(quán)代理制度、表見代理制度進(jìn)行投機(jī)。
相對人對無權(quán)代理的避免，負(fù)有以下注意義務(wù)：第一,審查義務(wù)。相對人在與自稱是本人代理人的人進(jìn)行磋商、談判、進(jìn)行法律行為時，特別是對一個不熟悉的客戶或代理人，應(yīng)要求對方出示代理證書、介紹信、身份證明等，以了解和證實(shí)其身份、代理事項(xiàng)、權(quán)限、期限等。這對一個理智的商人來說顯然是必須的。第二,判斷義務(wù)或警覺義務(wù)。在進(jìn)行表面審查的同時，對其中缺陷應(yīng)具有必要的警覺，根據(jù)代理人的外在狀況、言行進(jìn)行必要的判斷，判斷其代理權(quán)的真實(shí)性。一般來講，相對人應(yīng)考慮以下因素：涉及的標(biāo)的額是否與代理人的表象適應(yīng)，是否與代理人的職位、閱歷一致，是否有與代理人的職位、身份不相適應(yīng)的言行，是否需要交付定金預(yù)付款或先履行主要義務(wù)，代理人在交易中是否具有明顯的利益等，以便決定是否需要核實(shí)。第三,核實(shí)義務(wù)。一般來講，相對人并沒有特別核實(shí)的義務(wù)。但如果對當(dāng)事人利益影響較大，如存在標(biāo)的額較大，與代理人不熟悉，需要交付定金等。或通過謹(jǐn)慎的判斷，發(fā)現(xiàn)可能存在瑕疵，相對人就有義務(wù)要求對方提供核實(shí)身份的方法，并與本人核實(shí)。因?yàn)楝F(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，核實(shí)變的非常容易迅捷，成本很少，并不構(gòu)成相對人額外的負(fù)擔(dān)。
為避免無權(quán)代理和表見代理的發(fā)生，本人主要有以下義務(wù):第一,明確授權(quán)。在授予代理權(quán)時，本人應(yīng)當(dāng)對代理人的權(quán)限、代理事項(xiàng)，期間進(jìn)行明確的表述，以利于相對人了解。第二,通知或公告的義務(wù)。對于在商業(yè)實(shí)踐中，擔(dān)任某種職位的通常具有的權(quán)力進(jìn)行限制，必須明確通知相對人；代理權(quán)授予行為向相對人公開后，本人撤銷或?qū)Υ頇?quán)進(jìn)行限制時，應(yīng)當(dāng)個別通知或公告通知相對人；及時進(jìn)行撤消代理權(quán)的公告、解除某人職務(wù)的公告、公章丟失或被盜的公告等。明知無代理權(quán)人依代理人身份進(jìn)行活動時，本人應(yīng)當(dāng)通知相對人。第三,及時答復(fù)的義務(wù)。相對人進(jìn)行查詢、要求核實(shí)代理人身份、權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)積極配合，及時作出明確的答復(fù)。第四,收回代理證明的義務(wù)。代理權(quán)終止或撤銷代理權(quán)后，本人應(yīng)當(dāng)及時收回代理權(quán)證書、介紹信、公章等證明代理人身份的證件以及本單位的空白合同紙、合同專用章。
民法上的過錯是一種主觀的心理狀態(tài)，而其判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人的行為是否違反了注意義務(wù)。如行為人于行為時，怠于履行自己的注意義務(wù)，即為有過錯，并且也應(yīng)為自己的過錯負(fù)責(zé)承擔(dān)不利的后果。相對人和本人都應(yīng)當(dāng)在自己能夠控制的范圍內(nèi)和風(fēng)險范圍內(nèi)保持警惕，履行自己的注意義務(wù)，以避免無權(quán)代理或表見代理的發(fā)生，減少商業(yè)風(fēng)險。本人不履行自己的注意義務(wù)，導(dǎo)致了無權(quán)代理的發(fā)生，即為有過錯，相對人可以主張表見代理，要求本人承受有權(quán)代理的后果，即履行責(zé)任。相對人不履行自己的審查、判斷、核實(shí)的義務(wù)，致使無權(quán)代理發(fā)生，即表明有過錯,相對人不能依據(jù)表見代理要求本人承擔(dān)責(zé)任，只能依據(jù)無權(quán)代理的規(guī)定要求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任。也就是說，要求本人承擔(dān)表見代理責(zé)任的原因，只能是本人未履行注意義務(wù)，即本人的過錯。
三、現(xiàn)代科技發(fā)展與優(yōu)勢風(fēng)險的負(fù)擔(dān)
優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人之標(biāo)準(zhǔn)的理論要求，應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險分配給支付最小成本即可防止風(fēng)險發(fā)生的人，才能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率的目的。因此，筆者傾向于將更重的責(zé)任賦予更容易發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，避免無權(quán)代理的發(fā)生的一方，以刺激其避免無權(quán)代理的發(fā)生。如果說，在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時期，表見代理的構(gòu)成要件可不包括本人過錯的話，那么，在信息經(jīng)濟(jì)的今天，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，至少有兩大因素影響著表見代理:一是現(xiàn)代科技的發(fā)展使相對人更易于向本人核實(shí)行為人有無代理權(quán)；二是現(xiàn)代科技的發(fā)展使行為人更易于通過造假而產(chǎn)生表見代理，對此本人可能沒有任何過錯。
1.從時代發(fā)展的角度出發(fā)，在通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，較之本人，相對人更容易避免無權(quán)代理的發(fā)生，這與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，已有很大不同。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，還缺少象現(xiàn)在一樣如此方便、迅捷、便宜并且運(yùn)用如此廣泛的通訊、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，交易的相對人要想與本人取得聯(lián)系進(jìn)行核實(shí)時，比較困難且成本較高，相對人所能進(jìn)行的或者方便進(jìn)行的主要是對代理證書的表面審查，要想了解對方經(jīng)營規(guī)模、范圍、內(nèi)部崗位設(shè)置更是難以做到，因而相對人較難發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，出于對交易安全的保護(hù)，也為了維護(hù)代理制度的信譽(yù)，一般對相對人要求的比較低。盡管各國民法對表見代理規(guī)定比較嚴(yán)格，本人的過錯為表見代理的隱含構(gòu)成要件，但仍有不少學(xué)者堅(jiān)持表見代理的構(gòu)成不以本人的過錯為必要，并被部分判例所確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，這在一定程度上是適合商業(yè)實(shí)踐的需要的。但當(dāng)我們環(huán)視今天的商業(yè)實(shí)踐時，就會發(fā)現(xiàn)：現(xiàn)實(shí)環(huán)境己發(fā)生了很大變化。在今天，賣茶蛋的老太太都配備了手機(jī)，更不用說更普遍的電話了。與本人聯(lián)系來核實(shí)代理人的身份、權(quán)限變的輕而易舉，成本很低。計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，企業(yè)紛紛上網(wǎng)、注冊域名，了解經(jīng)營范圍，聯(lián)系方法，崗位設(shè)置等信息也非常容易，特別是對于要求信息公開的上市公司更容易。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步推廣，登記事項(xiàng)、公告事項(xiàng)也將在網(wǎng)上非常容易的查到。
2、從本人的角度講，本人與代理人的關(guān)系變的比以前更不穩(wěn)定了，本人難以控制代理人的行為。考察德國、日本以及臺灣民法關(guān)于表見代理的規(guī)定，都是基于這樣一個判斷：表見代理人往往與本人關(guān)系密切，相對于相對人，本人更熟悉、更了解、也更容易控制代理人的行為。這在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，人才流動不是很廣泛、業(yè)務(wù)范圍較小，交易對象較為固定，人們主要生活在熟人的圈子里，是可以理解的。盡管如此，各國民法對表見代理的規(guī)定都比較嚴(yán)格，僅限于幾種類型，本人的過錯是隱含的要件，只是嚴(yán)格適用本人的過錯要件，在當(dāng)時的情況下對于個別案件中的相對人過于苛刻時，才在該判例中不要求本人的過錯。反觀當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)生活，商品交往早已突破一地一國，區(qū)域性統(tǒng)一市場和全球性統(tǒng)一市場正逐步形成，交易對象遍布全球，企業(yè)規(guī)模越來越大、跨國企業(yè)正逐步增多，本人的活動絕大部分靠代理人來完成，一個公司會有成千上萬的代理人，對如此眾多的代理人的行為，本人實(shí)難控制。況且現(xiàn)代社會人才流動相當(dāng)廣泛，雇員與雇主之間的關(guān)系經(jīng)常改變，本人與代理人的密切關(guān)系在很大范圍內(nèi)己經(jīng)不存在。由于交易主要發(fā)生在陌生人的環(huán)境里，與本人沒有關(guān)系而通過偽造證件、委托書而自稱為代理人，將比以前更多更容易,對此，本人更是防不勝防。
從以上分析可以看出：對無權(quán)代理的發(fā)生，在很多情況下，本人是被動的。除了那些本人對無權(quán)代理的發(fā)生具有過錯的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也難以防范無權(quán)代理的發(fā)生［6］。相對于本人，相對人直接與代理人打交道，在磋商過程中，更易于審查核實(shí)代理人的代理權(quán)，更易于防范無權(quán)代理的發(fā)生，而成本卻很小。因此，筆者認(rèn)為：在本人無過錯的情況下，不構(gòu)成表見代理，其風(fēng)險讓與更易于防范無權(quán)代理、表見代理發(fā)生的相對人來承擔(dān)，有著積極的實(shí)踐意義。相反，如果賦予本人以過重的責(zé)任，要本人承擔(dān)其過錯以外的責(zé)任，不僅有違公平原則，還會引起嚴(yán)重的后果。首先,過分保護(hù)相對人的利益，必將導(dǎo)致相對人怠于積極審查代理人的代理權(quán)，導(dǎo)致大量的無權(quán)代理、表見代理的發(fā)生，不僅嚴(yán)重?fù)p害本人的利益，還會損害相對人自己的利益；也意味著，大量欺詐行為，如騙取定金的行為得手，會導(dǎo)致欺詐行為的泛濫，特別是在我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，各種欺詐行為的猖獗，必然影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與穩(wěn)定，因此我們更應(yīng)該注意防范無權(quán)代理的發(fā)生。其次,大量的無權(quán)代理的發(fā)生，相對人欲追究本人的責(zé)任，毫無過錯的本人肯定不情愿履行，必將造成大量的訴訟產(chǎn)生，對國家的資源造成浪費(fèi)，造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。同時，本人也是各種交易的結(jié)合點(diǎn)，也是秩序的代表，大量的表見代理產(chǎn)生，會引起與本人有關(guān)的一系列交易發(fā)生混亂，影響到經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。本人要為自己無法控制的事情、毫無過錯的事情承擔(dān)責(zé)任，無異于禍從天降，必然會造成本人無法預(yù)料、無法控制自己的風(fēng)險，無法對自己事業(yè)進(jìn)行合理預(yù)期，這種不安全感必然會導(dǎo)致降低投資的欲望，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展亦無從實(shí)現(xiàn)。
四、表示主義理論與表見代理的構(gòu)成
關(guān)于法律行為的效力有意思主義和表示主義兩種主張。意思主義強(qiáng)調(diào)法律行為的實(shí)質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，表示只起從屬性作用。在表示與意思不一致的情況下，法律行為應(yīng)依對行為人真意的解釋而成立，而不應(yīng)依其表示的內(nèi)容成立。法學(xué)家認(rèn)為，惟有尊重其意思，使其意思實(shí)現(xiàn)，才是保障其自由的適當(dāng)途徑。但表意人的內(nèi)心意思，相對人無法準(zhǔn)確探知，意思主義在強(qiáng)調(diào)保護(hù)表意人的自由的同時，必然會損害善意的相對人的利益，影響到交易安全。相對人為了避免損失，必須查清對方的真實(shí)意思，這將導(dǎo)致證信成本的增大，交易周期的延長，影響到交易效率。隨著交易的頻繁，在19世紀(jì)末，注重交易秩序的法律行為表示主義應(yīng)運(yùn)而生。
表示主義認(rèn)為，法律行為的本質(zhì)不在于行為人的內(nèi)在意思，而是行為人表示的意思。在表示與意思不一致的情況下，應(yīng)以外部的表示為準(zhǔn)，而不考慮內(nèi)部的意思如何。其實(shí)質(zhì)在于，表意人應(yīng)對自己的表示負(fù)責(zé)，實(shí)行禁反言，以保護(hù)善意的信賴表意人表示的相對人的利益。依據(jù)表示主義，表意人在作出意思表示時，應(yīng)當(dāng)考慮到種種情況，清楚表示自己的意思，使內(nèi)心意思與表示意思一致。如果出現(xiàn)不一致，不論出于故意或過失，表意人都是有過錯的，根據(jù)責(zé)任自付原則，表意人當(dāng)然要為自己的過錯負(fù)責(zé)；同時，表意人僅對自己的表示負(fù)責(zé)，不能要求表意人為別人的過錯負(fù)責(zé)。所以，表示主義中實(shí)際上已經(jīng)包含了行為人的過錯。
與表示主義相適應(yīng)，關(guān)注交易安全的表見代理制度在19世紀(jì)末，得以產(chǎn)生并規(guī)定在德國民法典中，成為現(xiàn)代民法的典型特征之一。表見代理制度要求本人（表意人）應(yīng)對自己有關(guān)代理權(quán)的意思表示負(fù)責(zé),對相對人基于本人有關(guān)代理權(quán)的意思表示產(chǎn)生的信賴予以保護(hù)，而不管本人事實(shí)上是否授予代理權(quán)。
代理權(quán)授予是本人的單方法律行為、內(nèi)部行為。相對人難以清楚的了解代理權(quán)的內(nèi)部情況，本人有義務(wù)對相對人說明已授予代理權(quán)的意思表示。在有相對人的意思表示，不是指表意人內(nèi)心的意思，也不是相對人主觀上所了解的意思，而是指客觀意義，或者說規(guī)范性的表示意義［1］(p586)。應(yīng)將表示的受領(lǐng)者理解為：“熟悉一般語言用法，熟悉該交易領(lǐng)域的特定語言用法，并且了解交易習(xí)慣的參加者”；“應(yīng)該假定表示的受領(lǐng)者會仔細(xì)的審查這個表示”［1］(p586)。由此，本人僅對自己的表示負(fù)責(zé)。所以，無論是在表見代理還是在有權(quán)代理，交易相對人要求本人承擔(dān)直接法律后果的條件是：他掌握了本人有關(guān)代理權(quán)存在的表示,相對人也只能信賴本人的有關(guān)代理權(quán)變更、消滅的表示。
在實(shí)踐中具體可分為:(一)在外部授權(quán)的場合，本人授予代理權(quán)的意思表示因到達(dá)交易相對人而生效，代理權(quán)限依一般意義上的相對人所理解的為準(zhǔn)。這時，不易發(fā)生表見代理，即便相對人理解失誤，也不能讓本人承擔(dān)責(zé)任。容易發(fā)生問題的是：本人在外部授權(quán)后，進(jìn)行內(nèi)部撤回和限制，而沒有向相對人公開，本人應(yīng)對自己的表示負(fù)責(zé)（承擔(dān)表見代理責(zé)任），其過錯是明顯的。(二)在內(nèi)部授權(quán)，本人又向相對人告知的場合，本人應(yīng)對自己的兩個表示行為負(fù)責(zé)，使相對人了解代理人的權(quán)限。相對人在自己從本人那里得到的表示的范圍內(nèi)要求本人承擔(dān)責(zé)任，如果本人授權(quán)的表示與向相對人告知的內(nèi)容不一致，不論是出于本人的故意還是過失，相對人可以要求本人承擔(dān)表見代理責(zé)任。本人內(nèi)部授權(quán)后，又進(jìn)行外部撤回和限制的，相對人應(yīng)信賴本人的表示，一般不會發(fā)生表見代理。(三)在內(nèi)部授權(quán)的場合，相對人在作出法律行為時，應(yīng)根據(jù)本人的表示行為來確定代理權(quán)限，如代理證書，授權(quán)委托書等，如果本人的表示行為模糊不清，本人是有過錯的，本人的表示依一般相對人所理解的內(nèi)容生效，可能與本人的內(nèi)部授權(quán)不一致，相對人可以要求本人為自己的表示負(fù)責(zé)，構(gòu)成表見代理。
總之，本人的授權(quán)表示及限制表示在向代理人作出的場合，本人應(yīng)通過自己的行為向相對人通知，本人應(yīng)對自己的表示行為負(fù)責(zé)，本人對相對人的表示行為應(yīng)與本人對代理人的表示行為內(nèi)容一致，否則，本人應(yīng)為有過錯，善意相對人在從本人那兒獲得的表示行為的范圍內(nèi)要求本人承擔(dān)表見代理責(zé)任。從以上分析可以看出，本人僅對因自己的過錯而造成的事實(shí)代理權(quán)的范圍與相對人從本人表示行為那里得到的代理權(quán)的范圍不一致負(fù)責(zé)。
五、合同法相關(guān)規(guī)定的完善
因此，將本人過錯作為表見代理的要件，即符合風(fēng)險責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)，有利于避免無權(quán)代理的發(fā)生，又合理的保護(hù)了本人利益與相對人利益，應(yīng)該是我們的最佳選擇。
關(guān)于表見代理的規(guī)定，由于各國大多沒有采用統(tǒng)一的構(gòu)成要件的方式，而是采用嚴(yán)格具體類型的方式，因而沒有具體規(guī)定本人的過錯要件，但他們都把本人的過錯要件隱含在嚴(yán)格的具體類型中。本人的過錯是表見代理的隱含要件。
反觀我國《合同法》第49條，沒有采用嚴(yán)格的具體類型的規(guī)定方式，而采用構(gòu)成要件的方式，但其構(gòu)成要件實(shí)在是過于簡單，僅規(guī)定了一個客觀要件，既沒有規(guī)定本人的主觀過錯，又沒有規(guī)定相對人善意與無過失，致使本身只是一種例外的表見代理變得過于寬泛，打破了本人與相對人的利益平衡，造成了許多負(fù)面影響，因而，該條應(yīng)予以修改和完善，在修改和完善時應(yīng)嚴(yán)格按照表見代理的構(gòu)成要件，一方面應(yīng)規(guī)定相對人須善意與無過失，另一方面，應(yīng)規(guī)定本人的過錯。為了平衡本人與相對人的利益，應(yīng)規(guī)定本人對自己無過錯負(fù)舉證責(zé)任。因此,筆者建議該條修改為：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后已被代理人的名義訂立合同，無過失的善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。但被代理人無過錯的除外�！�
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