[ 宋紹青 ]——(2005-3-27) / 已閱20683次
論對合同自由原則限制的理論思考
宋紹青
內(nèi)容摘要：合同自由原則是私法意思自治的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)形式。它發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競爭時期。自二十世紀(jì)以來，這一原則逐漸受到了限制。本文從法律實證，現(xiàn)實功能及理論基礎(chǔ)等角度入手，通過對合同自由原則限制問題的分析，得出如下結(jié)論：合同自由原則的限制并非是對此原則的根本否定，而是作為一種修正使這一原則更具有社會適應(yīng)性和現(xiàn)代化的需要。通過對這一問題的思考，希望能對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)提供理論支持。
關(guān)鍵詞：合同自由原則 誠實信用原則 格式合同 附隨義務(wù)
合同自由原則以個人本位思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利和自由，強(qiáng)調(diào)契約自由和意思自治，在自由競爭資本主義時期發(fā)揮了重要作用。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是自二十世紀(jì)以來，各資本主義國家先后由自由競爭過渡到壟斷階段，國家資本主義階段，傳統(tǒng)的合同法賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了巨大變化，誠實信用及以它為基礎(chǔ)的附隨義務(wù)，格式合同條款，強(qiáng)制性締約等規(guī)則和制度的出現(xiàn)，使以合同自由原則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)契約法受到來自各方面的限制。這些限制對合同自由原則的發(fā)展會起什么作用？是否意味著對合同自由原則的根本否定？本文首先對合同自由原則作一番思考。
一、合同自由原則的探析
合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競爭時期。[1] 合同自由原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)是自由競爭資本主義時期以亞當(dāng)•斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。提倡自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，主張廢除各種限制性規(guī)定以保護(hù)自由競爭。同時，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)主張人生而平等，生而自由，每個人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志給予法律效力。這種強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)為合同自由的確立提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。[2] 正是在這種自由主義經(jīng)濟(jì)思想和強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)的基礎(chǔ)上，適應(yīng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，近代私法確立了合同自由原則的理論。同時，商品經(jīng)濟(jì)在西歐及地中海地區(qū)的發(fā)展，為合同自由原則的確立提供了社會實踐經(jīng)驗。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工越來越細(xì)，人與人之間 的經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系越來越密切，任何一個人必須與市場打交道，參與商品的生產(chǎn)、交換、分配和消費的各環(huán)節(jié)。由于人們生產(chǎn)、生活與市場的聯(lián)系不可分離，人們逐漸認(rèn)識到商品價格是按照供求關(guān)系變化而不斷的變化，于是人們通過對市場供求關(guān)系的分析，購買或出售商品以獲得利潤來促進(jìn)自己經(jīng)濟(jì)實力的壯大。由于當(dāng)時科技不發(fā)達(dá)，許多行業(yè)還是簡單的手工操作和個體經(jīng)營，人與人之間的實力差距不大，而且大多數(shù)商品交易的主體都是個人，當(dāng)事人在訂立合同進(jìn)行交易過程中還無法利用個人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時人們就假想每個人的權(quán)利能力完全平等，統(tǒng)稱為自然人，對于社會各種組織團(tuán)體，無論其大小強(qiáng)弱而統(tǒng)稱為法人。它們都是社會市場活動中平等的主體，可以自主地選擇相對方當(dāng)事人，按照市場的規(guī)則，并借助于自己的技能和判斷能力，討價還價，進(jìn)行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財產(chǎn)、資源的利用效率，使整個交換過程增值，而且能使交換雙方達(dá)到各自交換主體當(dāng)初預(yù)定目標(biāo)。在當(dāng)時的自由資本主義時期，各自由經(jīng)濟(jì)實體自由地參與市場的生產(chǎn)、交換等環(huán)節(jié)，每個主體可以根據(jù)市場規(guī)則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對人，在訂立合同過程中，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，實現(xiàn)了交易的公平、公正。所有這些經(jīng)濟(jì)活都為合同自由原則的產(chǎn)生奠定實踐的基礎(chǔ)，推動了合同自由原則的產(chǎn)生。19世紀(jì)早期第一部典型的反映商品經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》中使合同自由原則得到了正式的確立。[3]
合同自由原則又稱契約自由原則，是指當(dāng)事人有依合同負(fù)擔(dān)義務(wù)并強(qiáng)制之履行的自由。此原則有兩個含義：首先，在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于個人意思表示；其次，個人意思之行動，應(yīng)有其自行決定的自由。[4] 合同之精髓在于當(dāng)事人自由意志，只要不違反法律及公共秩序，每個人都有完全的合同自由，按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同，自由決定對方當(dāng)事人，自由決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求，即確立的合同具有法律效力，合同當(dāng)事人完全依自己的意愿確定合同內(nèi)容，此合同一經(jīng)成立，生效即對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，并且當(dāng)事人中任何一方均有權(quán)排斥和拒絕公共權(quán)力的干預(yù)。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)形式，在市場經(jīng)濟(jì)中起著重要作用，對歐美自由資本主義的發(fā)展起著決定性的作用，同時還加強(qiáng)了世界經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系和融合。
但是，這種自由經(jīng)濟(jì)下的契約自由是在資本主義自由競爭這一特定歷史時期產(chǎn)生的，是在許多假想理論和部分實踐經(jīng)驗中發(fā)展起來的。它在掃除封建制生產(chǎn)方式，發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮了重要作用。但是，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，壟斷資本的出現(xiàn)，這種自由經(jīng)濟(jì)條件下的契約自由，在假想理論指導(dǎo)下的契約自由，也有其自己的不足和缺陷。
這種契約自由，合同自由，是在自由經(jīng)濟(jì)條件下自由經(jīng)濟(jì)主體是完全平等的理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，不論自然人或是法人，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同自由約定履行自己的義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，法官裁判案件也必須按照契約或合同約定內(nèi)容的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗或履約時的社會經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化等在所不問。[5] 古典契約理論就是用抽象的規(guī)則來調(diào)整契約的關(guān)系，這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關(guān)系。它只是在假定所有簽訂合同的當(dāng)事人在討價還價的力量上是平等的前提下適用的。這在經(jīng)濟(jì)活動主體主要是個人的自由競爭時期起到了推動社會發(fā)展的巨大作用。但隨著工業(yè)的突飛猛進(jìn)，商業(yè)的日益發(fā)達(dá)，各主要工業(yè)國均告別自由競爭而進(jìn)入壟斷階段，經(jīng)濟(jì)活動主體已由個人為主的時代轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)及壟斷組織為主的時代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎(chǔ)已經(jīng)動搖。由于各經(jīng)濟(jì)活動主體之間的經(jīng)濟(jì)技術(shù)條件不同，科技含量不等，市場信息不對等，國家支持程度不同等，這都會在當(dāng)事人之間造成強(qiáng)烈的不平等。[6] 雖然形式平等，但達(dá)不到實質(zhì)平等、公正，只會導(dǎo)制強(qiáng)者對弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義，大量標(biāo)準(zhǔn)合同開始取代自由協(xié)商而得來的具體條款，越來越多的標(biāo)準(zhǔn)合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當(dāng)事人的，為避免這種現(xiàn)象導(dǎo)制社會的不公正，限制合同自由就成為必然。這種已發(fā)生深刻變化的社會經(jīng)濟(jì)條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義的觀念，而追求實質(zhì)正義。對實質(zhì)正義的追求，必然要求對契約自由以立法和司法上進(jìn)行必要的規(guī)則。下面筆者就提出幾種對合同自由原則限制的具體制度。
二、對合同自由原則限制的具體制度
㈠ 強(qiáng)制性締約
在當(dāng)今世界各國的合同立法、學(xué)說、判例中，默示條款，格式條款，合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制，其中對傳統(tǒng)契約理論沖擊最大的當(dāng)數(shù)強(qiáng)制性締約 的 出現(xiàn)。強(qiáng)制性締約是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。[7] 換言之，合同一方當(dāng)事人對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。這就使得契約一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提出的要約負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即強(qiáng)制締約義務(wù)。這種義務(wù)是法定的，是法律對合同自由的限制。
在實際生活中，強(qiáng)制性合同對合同自由進(jìn)行了兩種不同程度的限制。其一，使一方當(dāng)事人訂立合同的自由受到限制，即對他人提出訂立合同的要約無權(quán)拒絕。比如存在于公用事業(yè)的強(qiáng)制締約，郵政、電信、電業(yè)、自來水、鐵路、民航等非有正當(dāng)理由，不得拒絕客戶或用戶的合理使用要求。[8](P77) 其二，選擇對方當(dāng)事人的自由受到限制，即一旦當(dāng)事人決定訂立合同，他無權(quán)選擇合同相對方當(dāng)事人。比如房屋出租人出賣房屋，承租人憑借優(yōu)先購買權(quán)向其發(fā)出購買要約。前者被稱為絕對的強(qiáng)制合同，因為在此情況下，法律直接為一方當(dāng)事人設(shè)定了另一方提出的要約必須承擔(dān)的義務(wù)。后者被稱為相對的強(qiáng)制合同，因為此時法律規(guī)定只有在具備一定的條件下，一方當(dāng)事人對另一方的要約才負(fù)有必須承諾的義務(wù)。
我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，這就要求中國既要發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)價值規(guī)律的作用，又要實行國家干預(yù)，宏觀調(diào)控的方式，來實現(xiàn)社會各種資源的最優(yōu)化配置，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家利用強(qiáng)制締約來限制合同自由的目的也在于此。由于各經(jīng)濟(jì)活動主體之間的實力強(qiáng)弱相差懸殊，信息不對等方面的影響；還由于各當(dāng)事人在訂立合同時首先考慮的是個人利益實現(xiàn)的最大化。結(jié)果很可能會造成個人利益之間及個人利益與社會利益的不協(xié)調(diào)，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到阻礙，弱者利益無法實現(xiàn)，導(dǎo)制社會不公正。而國家干預(yù)合同訂立過程，干預(yù)合同自由原則，發(fā)揮社會協(xié)調(diào)平衡能力，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置和社會的最大公平。強(qiáng)制締約義務(wù)在我國民商事法律中已有明確規(guī)定。如合同法第二百八十九條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客，托運人的通常、合理的要求。”這里對從事公共運輸承運人設(shè)定強(qiáng)制締約義務(wù)，主要是由于這些承運人往往具有獨特地位，以及提供的服務(wù)具有公用事業(yè)的性質(zhì)，旅客和托運人除了這些承運人之外，無法找到別的合適的合同當(dāng)事人，即合同當(dāng)事人無法選擇另一方當(dāng)事人的自由。如果不強(qiáng)制這些承運人與旅客訂立合同，就會導(dǎo)制整個社會秩序的紊亂和經(jīng)濟(jì)生活的非正常進(jìn)行，無法保護(hù)廣大的弱者及實現(xiàn)社會的公平正義角色。這種強(qiáng)制締約義務(wù)規(guī)則，對于實現(xiàn)社會公平和滿足人們生活需要發(fā)揮了積極作用。促進(jìn)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的高速發(fā)展。
㈡ 格式合同制度
格式合同條款是我國合同法新增加的一種規(guī)則條款，其實質(zhì)是方便合同訂立，節(jié)
約交易時間和交易成本，規(guī)制合同自由，實現(xiàn)公平正義，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。格 4
式合同（the Regulation Of Formula Articles)又稱標(biāo)準(zhǔn)合同，一般是指由具備特定條件的一方當(dāng)事人依法向不特定另一方當(dāng)事人發(fā)出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當(dāng)事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[9] 格式合同是一種特殊的協(xié)議，它在訂立、履行、變更、解除等方面除遵循合同法一般規(guī)則外，它還有自己的特點：第一、格式合同內(nèi)容一經(jīng)確定下來，便平等地?zé)o差別地適用所有不特定的另一方當(dāng)事人，不再與另一方當(dāng)事人協(xié)商合同內(nèi)容的增減變化；第二、格式合同的內(nèi)容和形式是相對固定的，具有較大的穩(wěn)定性，另一方當(dāng)事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。
格式合同的產(chǎn)生是伴隨著社會化大生產(chǎn)、機(jī)械化、工業(yè)化的發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的擴(kuò)大，使許多商品采取機(jī)械化制造，大宗交易方式，由于各種交易活動的不斷重復(fù)運用，逐漸使某些合同條款固定下來，演變成今天的格式合同。它的出現(xiàn)適應(yīng)了現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)生活需要，為經(jīng)濟(jì)交往提供了方便：⒈ 格式合同訂立手續(xù)簡便，程序快捷，順應(yīng)了現(xiàn)代化生活的快節(jié)奏；雙方當(dāng)事人不需要為訂立合同內(nèi)容而花費更多的金錢和時間，只需要提供格式合同的相對方當(dāng)事人對格式合同內(nèi)容進(jìn)行審查。這種合同的存在，使訂立合同過程成為一個合同審查過程而不是繁瑣的合同制訂過程，有效地減少合同當(dāng)事人之間進(jìn)行訂約磋商和合同簽訂的時間，降低合同當(dāng)事人的簽約成本；[10] 同時另一方當(dāng)事人通過對合同內(nèi)容是否合法，有關(guān)免責(zé)條款，違約責(zé)任條款等規(guī)定是否適當(dāng)，雙方權(quán)利義務(wù)是否明確、公平，具有可行性和可訴性等方面的審查，以保證雙方當(dāng)事人之間的公平、平等，平衡雙方當(dāng)事人的利益。⒉ 這種格式由于是由各經(jīng)濟(jì)主體在商業(yè)實踐中得出來的，經(jīng)常使用于商業(yè)貿(mào)易和商業(yè)服務(wù)中，其各條款漏洞少，能切實保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。⒊ 格式合同作為要約形式其內(nèi)容一經(jīng)確定，便相對穩(wěn)定，任何不特定的另一方當(dāng)事人不能加以更改，對格式合同不加拒絕的所有被要約人都平等地?zé)o差別地按照格式合同的規(guī)定，享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，給所有的相對人平等無歧視的待遇，可以更大程度地實現(xiàn)社會公平、公正。由此可見這種格式合同很適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。但它在發(fā)展過程中也暴露了自身的不足。
格式合同主要是限制另一方當(dāng)事人決定合同內(nèi)容的自由。格式合同的提供者將合同的內(nèi)容提前制訂好了，相對方只能表示接受或拒絕，這個合同，而不沒有與提供格式合同那一方進(jìn)行協(xié)商修改合同內(nèi)容的自由，這樣看起來也是限制合同自由，而實際上只限制相對方訂約自由，相對方除了接受或拒絕合同外，別無選擇，這就會造成一種形式上的公正，而實際上，一方受到另一方，特別是當(dāng)其中一方當(dāng)事人為了生活、生產(chǎn)而必須購買另一方當(dāng)事人的商品或服務(wù)時，而面對另一方當(dāng)事人提供的格式合同有不利于自己利益實現(xiàn)的條款，如果不與另一方簽訂合同而與另外的當(dāng)事人簽訂合同，就可能會因路途遙遠(yuǎn)、開支增加、提高成本，而得不償失。而只有接受另一方當(dāng)事人的格式合同。筆者分析認(rèn)為：這種格式合同是在國際或國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中逐漸形成的訂立合同的形式，國家并沒有干預(yù)合同雙方當(dāng)事人的自由行為，其實質(zhì)還是體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則，是對合同自由原則的肯定。但是這種格式合同很可能成為強(qiáng)者對弱者控制的表現(xiàn)。在原來自由競爭資本主義時期，其實力不對等的合同當(dāng)事人，無限制的契約自由，只能導(dǎo)制強(qiáng)者對弱者的限制和剝削，導(dǎo)制社會的不公正。導(dǎo)制壟斷資本主義的形成和發(fā)展，但這種不公正現(xiàn)象在壟斷階段表現(xiàn)得更為強(qiáng)烈。那么在現(xiàn)代社會如何在實行合同自由的同時，力求避免這種不公正現(xiàn)象的存在，平衡雙方當(dāng)事人的利益，最大地實現(xiàn)社會公平、公正。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)對格式合同進(jìn)行規(guī)制，這是必經(jīng)途徑。而且，在歐美一些國家先后通過立法和判例的方式，利用強(qiáng)制性規(guī)定干預(yù)合同訂立的全過程；有的國家還賦予法官對格式合同效力認(rèn)定給予自由裁量權(quán)。
現(xiàn)代法律對古典合同法的重大變革，這并非是對合同自由原則的根本否定，表面看，在格式合同簽訂過程中，不存在協(xié)商的現(xiàn)象，實際上，并非一方當(dāng)事人被迫完全依照另一方當(dāng)事人提供的格式合同參加合同關(guān)系，而是雙方當(dāng)事人必須依照現(xiàn)代法律對格式的規(guī)制的基礎(chǔ)上建立合同關(guān)系。首先,表現(xiàn)出一方當(dāng)事人在制定格式合同時，必須按法律對格式合同的要求，按行業(yè)規(guī)則，擬定格式合同條款，使格式合同條款任命法律的強(qiáng)制性規(guī)定。[11] 如法律關(guān)于合同免責(zé)條款的規(guī)定，關(guān)于違約責(zé)任及救濟(jì)方式的規(guī)定等，在格式合同必須反映出來。其次，另一方當(dāng)事人雖然沒有參與制定格式合同，但他在簽訂合同之前，已經(jīng)按法律對格式合同規(guī)定的要求，待業(yè)規(guī)則，交易習(xí)慣及自己的利益對合同作了全面的審查，審查結(jié)果只要符合格式合同制度，沒有違法現(xiàn)象及沒有明顯的顯失公平，自己同意簽訂合同，這就應(yīng)認(rèn)定為是雙方合意的合同。體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，平衡了雙方當(dāng)事人權(quán)益，既體現(xiàn)了合同自由原則，又體現(xiàn)了法律對合同自由原則的規(guī)制、引導(dǎo)，而不是對合同自由原則的根本否定。法律對合同自由原則的限制，又格式合同的規(guī)制，用馬克思主義哲學(xué)的矛盾觀點來分析：自由不能是絕對的，絕對的自由的結(jié)果只能導(dǎo)制實際上的不自由。合同自由原則也不可能是絕對無限的自由原則，它也只能在規(guī)則、法律范圍內(nèi)起作用。[12] 作為私法的重要原則，合同自由原則地位是不會改變的，市場經(jīng)濟(jì)需要這一原則，法律對合同自由原則的限制，對格式合同的強(qiáng)制性規(guī)定，限制性規(guī)定等，也只是對合同自由原則的規(guī)范和補(bǔ)充。
㈢ 附隨義務(wù)
附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，后被各國立法，判例及學(xué)說接受。它的基本含義是，在合同關(guān)系發(fā)展的各個階段，除給付義務(wù)外，基于誠實信用原則，尚發(fā)生旨在輔助當(dāng)事人實現(xiàn)其利益和各種通知、協(xié)助、照顧、保護(hù)、保密等義務(wù)。[13] 附隨義務(wù)突出表現(xiàn)為合同義務(wù)的擴(kuò)張，不僅不用當(dāng)事人意思表示直接進(jìn)入合同中，作為合同義務(wù)的一部分；而且現(xiàn)代合同法已以僅僅保護(hù)成立并生效的合同，改變?yōu)閷贤哉勁�、訂立、履行至終止全過程的調(diào)整，突破了傳統(tǒng)合同自由原則關(guān)于合同內(nèi)容即合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定必須當(dāng)事人雙方合意，否則無效的規(guī)定。特別是20世紀(jì)中葉以來，社會經(jīng)濟(jì)活動發(fā)生了重大變化，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，資本迅速集中，繼續(xù)推行絕對的合同自由對實力相差懸殊的各經(jīng)濟(jì)主體是絕對的不公平，其所謂的合同自由只能成為以強(qiáng)凌弱的保護(hù)傘，而置現(xiàn)實的社會評價、倫理、利益與實質(zhì)正義而不顧，越來越難于適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。畢竟合同自由原則是以個人為本位，鼓勵人們積極地利用合同實現(xiàn)自我意志，為個人能力的充分發(fā)揮拓展了廣闊的空間。如何達(dá)到雙方當(dāng)事人自身利益的實現(xiàn)，又能實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義，誠實信用原則的確立，使單純依合同自由原則形成的合意或?qū)r決定合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的原則被打破了。誠實信用原則以社會為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現(xiàn)自己的個人利益，對合同自由原則起到了引導(dǎo)和限制的作用。[14]合同自由原則與誠實信用原則的結(jié)合，適應(yīng)了現(xiàn)代社會個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變過程，從價值趨向與社會價值趨向結(jié)合的新潮流。合同自由原則除了對市場經(jīng)濟(jì)起積極作用外，它所帶來的許多不合理現(xiàn)象，如導(dǎo)制當(dāng)事人實際上的不平等，當(dāng)事人可能濫用權(quán)利，爾虞我詐等，也因誠實信用原則的確立而風(fēng)光不再。誠實信用原則不僅要求人們在進(jìn)行交易時誠實不欺，恪守信用；更重要的在于維持當(dāng)事人之間的利益平衡及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡，要求當(dāng)事人在尊重他人利益和社會利益的前提下，實現(xiàn)自己的個人利益。[15] 按照誠實信用原則的要求，當(dāng)事人不僅需要按照當(dāng)事人的自由意思約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系履行合同，而且還要承擔(dān)雙方當(dāng)事人自由約定合同內(nèi)容之外的隨著合同的進(jìn)展，而逐漸產(chǎn)生的附隨義務(wù)，雖然合同未作約定，當(dāng)事人仍應(yīng)履行，從而突破了合同自由原則的要求，變成了對合同自由原則的一種限制和約束。
附隨義務(wù)依誠實信用原則而確立，是對合同自由原則的突破，對現(xiàn)代社會有其重大意義：首先，合同義務(wù)由約定義務(wù)向附隨義務(wù)的擴(kuò)展，使合同義務(wù)本身趨于完善，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加具體明確。其次，附隨義務(wù)的出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)的合同自由觀念，使合同法理論進(jìn)一步完善，具有可操作性。再次，附隨義務(wù)要求合同當(dāng)事人在合同交易中，更加盡力注意義務(wù)，使交易目的獲得最大程度的滿足，達(dá)到當(dāng)初訂立合同的預(yù)期目標(biāo)；同時，使當(dāng)事人的人身、財產(chǎn)安全得到最大可能的保護(hù)。最后，附隨義務(wù)的發(fā)展，可以使人與人之間的關(guān)系更加和諧，交易環(huán)境更加公平、合理，更大地促成交易，推進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
既然誠實信用原則為基礎(chǔ)的附隨義務(wù)制度對現(xiàn)代社會有其重要的作用，那么作為正在進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的中國，正在推進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的融合，就更應(yīng)當(dāng)制定附隨義務(wù)制度�，F(xiàn)今，我國合同法已明確規(guī)定了誠實信用原則，雖沒有明確規(guī)定附隨義務(wù)制度，但其附隨義務(wù)所表現(xiàn)的先締約合同義務(wù)，履行中的附隨義務(wù)，后合同義務(wù)等已分別在合同法中作出了規(guī)定。如，一方當(dāng)事人負(fù)有對有關(guān)對方當(dāng)事人利益的重大事項的告知義務(wù)：訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況（合同法第一百九十九條）。再如，一方當(dāng)事人履行債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)合理顧及對方當(dāng)事人和標(biāo)的物的狀況，不僅要承擔(dān)嚴(yán)格履行自己的合同的義務(wù)，而且要配合對方履行義務(wù)；承擔(dān)給對方履行義務(wù)時提供便利條件的協(xié)助義務(wù)。附隨義務(wù)是現(xiàn)代合同法中十分活躍的因素，在我國大力推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的進(jìn)程中，以合同為核心的交易活動日益頻繁復(fù)雜，正確認(rèn)識把握附隨義務(wù)，重視并實踐附隨義務(wù)，對于促進(jìn)交易，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而為實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的完善和發(fā)展，能起到積極的作用。
三、對合同自由原則限制的理論思考
本文通過合同自由原則限制的幾種具體制度的闡述，可以知道：隨著社會經(jīng)濟(jì)活動的空前發(fā)展，合同自由原則所賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了深刻變化，特別是在以資本主義壟斷經(jīng)濟(jì)，國家資本主義代替資本主義自由競爭經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)以后，以合同為紐帶的市場交易的涌現(xiàn)，以及社會各階段經(jīng)濟(jì)狀況日益兩極分化，使得在新的形勢下完全恪守合同自由原則出現(xiàn)阻礙交易的實現(xiàn)，放縱不正當(dāng)競爭；同時，可能會造成廣大勞動者和消費者利益的重大損失，致使社會最終可能喪失公平正義的價值功能。梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸納為形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。這種現(xiàn)代民法對實質(zhì)正義的追求推進(jìn)了新契約自由理念的形成和發(fā)展。在現(xiàn)代社會中，對契約自由的絕對放任，就會使契約自由背離契約正義，甚至對契約正義造成侵害；而對契約自由的過分干預(yù)可能縮小私法自治的空間，侵害私人權(quán)利，私法公正就會被另一種意義上的公正所代替。[16](P250) 如何解決契約自由和實質(zhì)正義之間的關(guān)系問題，一方面應(yīng)承認(rèn)私法自治和契約自由；另一方面又要防止私人權(quán)利的濫用造成事實的上不平等、不公正，而承認(rèn)公法干預(yù)的合理性。
筆者認(rèn)為，對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統(tǒng)契約自由真實意義恢復(fù)。當(dāng)合同自由原則所賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生動搖時，契約自由就越來越偏離自身的正義價值而徒具有形式，這種情況下，對合同自由進(jìn)行必要的限制，不是契約自由的衰落，而是強(qiáng)制其歸位，以恢復(fù)其本來的價值和地位。所以在今天強(qiáng)調(diào)契約自由的實質(zhì)正義，并為實現(xiàn)這一正義而對已偏離自身軌跡的契約自由進(jìn)行規(guī)制。正如古典契約理論創(chuàng)立契約自由原則的意義同樣重要，古典契約自由進(jìn)行規(guī)則也是為了實現(xiàn)正義，二者的方向和手段不同，但目的一致。這是深層的經(jīng)濟(jì)生活變化的結(jié)果。
二十世紀(jì)以來，契約理論的發(fā)展道路表明契約理論是一個開放的理論。從契約法本身的發(fā)展歷程來看，許多古老規(guī)則的最后改變和新規(guī)則的出現(xiàn)都是對契約中某些古老原則的重新認(rèn)識和升華，而且完全脫離為斷變化發(fā)展的客觀現(xiàn)實的規(guī)則在不存在的。[17] 因此，契約理論絕對不應(yīng)當(dāng)封閉，一成為變，而必須是不斷地變更，保持開放的態(tài)度。
具體到合同自由原則，其產(chǎn)生和發(fā)展與各種對這一原則的限制都是隨著社會的發(fā)展而逐漸發(fā)發(fā)展的，而且這個過程還將繼續(xù)，如有新的社會實踐就會有新的理論突破，產(chǎn)生新的規(guī)則。對此我們必須用一種發(fā)展的眼光來看待這個問題，也只有這樣才能使合同自由原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下具有靈活的市場適應(yīng)性，煥發(fā)出更強(qiáng)大的生命力。
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