[ 嚴瑩 ]——(2005-4-6) / 已閱30453次
商事立法模式之選擇
——論我國《商事通則》的制定
嚴 瑩
[摘要] 在我國實行完全意義上的民商合一與民商分立，制定民商法典或單獨的商法典，這都是不切實際的想法；只有在制定民法典的同時制定一部《商事通則》用以規(guī)范基本的商事法律關系，才是立足現(xiàn)實和著眼未來的最佳選擇。
[關鍵詞] 商事立法模式 商事通則 商法典
一、從商法的歷史演進看世界各國的商事立法模式
（一）商法的內涵
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。它可以從廣義和狹義兩個方面去理解。在狹義上，商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等。在廣義上，商法包括全部商事法律部門，它不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內容，而且包括與商事經濟活動密切相關的各種法律，如公司、票據、銀行、保險、運輸、代理、信托、消費者保護、工商權利保護等法律。
與此相對應，由于各國商法制度存在較大差異，多數(shù)學者在理論上將商法分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。形式意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內容主要涉及商主體、商行為之界定、創(chuàng)設等商法的一般規(guī)則以及商事公司、票據、保險、破產、海商等基本制度。形式意義上的商法概念理論著眼點為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結構，它以法律文件的表現(xiàn)形式即商法典作為商法概念的界定基礎。實質意義上的商法是指一切調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。其概念的理論著眼點為商事法律規(guī)范的性質、規(guī)范的作用、規(guī)范的構成、規(guī)范實施的方式等等在理念上的有機統(tǒng)一。它不以商法典作為商法概念的界定基礎；商法的形式包括各種有關商事的專門法規(guī)；商法規(guī)范不僅僅存在與商法典之中，而且還大量地存在于民法、行政法以及其他法律法規(guī)和判例之中。從實質意義上看，無論屬大陸法系還是英美法系，無論奉行民商分立還是奉行民商合一地國家，都存在著實質意義上的商法。
（二）商法的歷史演進——民商合一與民商分立
商法最初是商人習慣法，產生于中世紀的歐洲。十字軍東征打開了東西方的商路，促進了地中海沿岸一些新興城市的貿易繁榮。但中世紀的歐洲內陸仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多營利性的商業(yè)被明令禁止。在這種沖突下，意大利較早出現(xiàn)了商人行會——商人基而特。該組織不僅聯(lián)合保護商人的自身利益，也逐漸負擔起編纂商業(yè)行規(guī)或習慣的職責，形成了較為系統(tǒng)的商人習慣法。15世紀后，伴隨著中世紀后期以資本主義經濟的興起和統(tǒng)一的民族國家的逐漸形成，貿易的發(fā)達迫切需要在一國之內實現(xiàn)商法的統(tǒng)一。這一時期，地中海沿岸的一些內陸國家，如意大利、法國、西班牙、荷蘭等國都先后制定了成文法。其中，在立法上對后來產生較大影響的是法國和德國。[1](p22)
商法的法典化始于法國1807年的《法國商法典》。1789年法國大革命的勝利，使國家得以統(tǒng)一，從而在全國統(tǒng)一法律的任務也被提上議事日程。在拿破侖的推動下，于1800年開始起草民法典，于1804年頒布；但幾乎與此同時，在1801年也開始了商法典的起草，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標志的民商分立體制正式得以確立。后來，德國也采取了這種分立模式，于1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），德意志帝國成立后又編纂了新的商法典，于1897年頒布，使民商分立的模式達到了頂峰。
但就在民商分立制得以確立和發(fā)展的同時，即已出現(xiàn)了民商合一的學術思潮。1847年，意大利學者摩坦尼利首倡民商合一，反對“私法二元論”，即得到學術界響應。一時間，各國學者紛紛提倡“民商合一論”；即使在民商分立制的國家，學者也多主張“由分而合”。在立法實踐上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容做了規(guī)定，放棄了在民法典之外再另訂商法典。1881年瑞士制定債務法，其中既包括民事規(guī)范，也包括商事規(guī)范，放棄了民商分立體制，1911年瑞士民法典頒布時，將其債務法納入，確立了民商合一制。之后的蘇俄民法典、泰國民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成為民商立法的一種趨勢。
就在大陸法系國家對民商合一與民商分立爭論不休時，20世紀下半葉之后，為了交易的方便，美國制定了《統(tǒng)一商法典》。美國《統(tǒng)一商法典》雖然在立法技術、法律概念等諸多方面借鑒了大陸商法，尤其德國民商法的經驗，但其所采用的立法原則與大陸法系國家頗不一樣，《統(tǒng)一商法典》不是大陸法系類型的商法典。法國法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在為前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原則，商法典是特別法。英美法系沒有嚴格的民商界限，也不存在大陸法系類型的民法典。所以作為英美法系中的商法典，《統(tǒng)一商法典》實際上也包括了許多被大陸法系認為是屬于民法范疇的法律規(guī)范。同時，統(tǒng)一商法典也不是大陸法系意義上的“法典”。大陸法系法典一般是一部獨立的法典，該法典通常會對該領域的問題作出全面而完整的規(guī)定，該法典可以獨立運用。而《統(tǒng)一商法典》雖然名為法典，但它并沒有就所涉及的商事交易問題作出全面規(guī)定，只是規(guī)定了商事交易中的一部分問題，對于它沒有涉及到的大量問題仍需要依靠美國的普通法。所以《統(tǒng)一商法典》是很難獨立運用的，必須結合普通法進行解釋和運用。而且，《統(tǒng)一商法典》還必須同各洲的其他成文法、各種聯(lián)邦成文法以及各洲法院對合同法的不同理解加以結合運用。由此可以說，《統(tǒng)一商法典》是普通法之上的特別法。[2]（p372）
二、從現(xiàn)有的商事立法模式看我國商事立法模式的選擇
（一）我國商事立法可供選擇的模式
縱觀以上世界各國在不同歷史時期的做法，就絕大多數(shù)國家而言，都有形式意義的商法。 但是針對商法是否應該法典化，這是一個仁者見仁，智者見智的問題。
在民商法學界就我國應當實行民商合一還是民商分立的立法體例的爭吵聲中,中國民法典的制定已經進入實質階段,2002年12月,民法典的草案業(yè)經九屆全國人大常委會分組審議。民法典的制定,使得我國的民商事立法體例面臨重大抉擇:規(guī)范商事主體和商事活動的基本法律規(guī)定到底應該在正在制定的民法典中反映呢,還是另行制定一部商法典,抑或采取其他方法。雖然在我國,有關民商合一和民商分立的爭論在很大程度上都帶有學術“門派”之爭的嫌疑,缺少有說服力的理論支撐和實證分析結論的驗證,但在民法典制定之際,民商事法律的體系構建卻是一個難以回避的問題。因此,確有必要對我國民商事基本法律的立法體例和模式進行研究和論證,特別是從實證的角度作出考察。
目前,共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制定一部完全意義上的民商合一的民法典,在其中將有關商事基本法律制度的內容加以規(guī)定,對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內容,以另行制定單行法的方式加以規(guī)定;第二種是實行完全意義(形式意義)上的民商分立,除了制定民法典以外,再制定一部獨立的商法典,以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領域的各種法律關系;第三種是制定一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領域的內容,不另制定商法典,對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內容,以另行制定單行法的方式加以規(guī)定;第四種是制定一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領域的內容,同時制定一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》,對基本的商事法律制度和關系加以規(guī)定,對于具體的商事法律制度和關系,則以制定單行法的方式規(guī)范。[3]
（二）商法是否應該法典化——對我國商事立法模式的爭論
對我國商事立法究竟應當采用何種模式，一直存有爭議。早在民國之初，就有民商分立與民商合一之爭�？紤]當時民商合一論者的主要依據是：因歷史進步、社會進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編制體例、商法與民法的關系等，應訂民商統(tǒng)一之法典。盡管民商合一論在這場爭論中大獲全勝，其議案被國會所采納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未采用真正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的臺灣，至今也未制定民商合一的民法，其商法立法仍采用單行商事法律的模式，學說上將傳統(tǒng)商法中的有關立法視為民法的特別法。
我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現(xiàn)了關于商事立法模式的爭論。鑒于法系上的差異及已經形成的法律體系，迄今尚無人主張制定英美模式的商法。對于商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭即我國的商法是否應該采用法典化的形式。主張采用民商分立體制的，強調商法、商行為的特點，以及民商分立的好處，認為我國應制定獨立于民法的商法，并將民商分立看作是世界各國商事立法的發(fā)展趨勢。持此觀點的學者對商法的內容做出了不同的設計，有的主張以法、德日商法為瞻，循以西例；有的主張另起爐灶，除傳統(tǒng)商法的內容外，還應包括合同法、市場規(guī)制法等，可謂眾說紛紜，莫衷一是。民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于：法典意義上的民商合一論主張將商法的內容融入民法，使商法民法化，并認為商法的獨立性于民法的基礎已不復存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當?shù)膶捜�，對法典意義上的合一表現(xiàn)出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內容的包容。[4]
發(fā)人深思的是，面對這些激烈的論爭，我國立法機關采取了更加務實的立法精神，在短短十年間，出臺了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式[5]初步建構起具有中國特色的商法體系。
客觀地說，民商分立與民商合一地立法模式在國際上都有成功地典范，僅就這兩種模式本身不可斷然言孰優(yōu)孰劣。但在我國由于長期以自然經濟為經濟基礎，以儒家思想為主流文化，奉行重農抑商的經濟政策，適用以刑為主的法律體系，加上“官本位”的傳統(tǒng)作風，商人尚未獲得與其對社會的貢獻相當?shù)纳鐣匚�，商法的發(fā)展受到了嚴重阻礙。 [6](p158)近20年來，市場經濟在中國得到了長足的發(fā)展，這有賴于黨的改革開放政策和一系列基于該政策制定的法律法規(guī)。但隨著市場經濟向全球化、科技化、復雜化方向發(fā)展，市場對商法將提出更高更迫切的要求。在這種情勢下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題。市場強烈地呼喚現(xiàn)行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高,因此那些提出制定完全意義上民商合一的民法典的想法是不切實際的。
當前有學者提出在制定民法典的同時著手制定商法典，實行形式意義上的民商分立。從實踐看,由于新興行業(yè)的不斷發(fā)展,商事立法的范圍不斷擴展,各種單行商事法律之間亦缺乏內在的邏輯關系,希冀通過一部商法典規(guī)范所有商事關系已經沒有可能。因此,無論從國外商法典形成的歷史因素和它們現(xiàn)在的命運,還是從我國商法理論發(fā)展的現(xiàn)狀和商事立法的實踐看,在我國現(xiàn)在,設想制定一部無所不包的商法典是完全不可行的。
三、我國應采取的商事立法模式——制定《商事通則》
（一）我國商事法律體制急需總綱性的法律規(guī)范
在以前有關民商立法模式的論述中，筆者曾一度堅持民商合一的主張，強調在制定民法典的同時只需制定單行的商事法規(guī)作為民法的特別法，這也是我國目前采用的模式。但是通過考察我國當前所采用的商事立法的模式，其雖然具有靈活簡便等有點，但弊端也是顯而易見的；相反制定一部總綱性的商事基本法律規(guī)則是必要和可行的，在我國商法的獨立只能實質商法主義的獨立而不是形式商法主義（或法典意義）的獨立，理由如下：
第一，我國采取單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優(yōu)點，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難以起到提綱挈領的作用，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利于對我國市場經濟關系的統(tǒng)一規(guī)則，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態(tài)下的商事法律有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。
第二，意圖通過制定民法典來解決商法欠缺總則的問題，只是部分學者的一廂情愿，事實上起草中的民法典不僅不可能囊括商法總則的內容，也不可能包括商法總則的全部內容。由于自身性質的局限，民法的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顧及民法自身的屬性，讓民法典涵蓋了商法總則的全部內容，那就勢必造成民法的異化使民法典變得不倫不類。據此，解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于民法，必須靠商法自身的健全與完善。
第三，在實行實質商法主義的民商分立體制下制定《商事通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現(xiàn)商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國采用單行商事法律地立法模式，這種一舉而三得的立法動議，理應得到我國立法機關的采納。
第四，就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和前瞻性，致使商事法律、法規(guī)雜亂無章，缺乏統(tǒng)率不成體系。此種狀況已經到了非改不可的時候了，否則必將誤商誤民誤國。
（二）《商事通則》的體例
我國商法在沒有基本法統(tǒng)率的情況下存在著立法重疊、交叉、沖突和不協(xié)調，以及法律缺位等弊病。我們主張制定《商事通則》目的即在建構商法的理性架構，《商事通則》從內容上說應該時總綱性和通則性的，應該僅是一個“架構”而已，絕對不能走“大而全”的道路。這是因為：和世界上其他國家的情況不同，我國目前的商事立法基本上走的是一條“先零售，后批發(fā)”的道路，即先制定單行法，待條件成熟時再制定一部基本法，我們現(xiàn)在主張制定《商事通則》，實質上仍然擺脫不了這種立法“路徑”�！跋攘闶郏笈l(fā)”的立法思路導致的一個結果是我國法律法典化變得更加困難了。因為在“零售”過程中，各單行法一般都形成了自己較為穩(wěn)定的體系結構，如果想將這些內容和體系各不相同的法律中的一些具體制度在一部“通則”中規(guī)范，一方面會使我們陷入變相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，會無謂增加這部法律的制定難度。在目前我國各種商事單行法已經趨于完善、各單行法也已經形成自己較為穩(wěn)定的體系結構的情況下，我們所要解決的問題并不是制定一部內容全面的法律，我們所要解決的是制定一部指導、協(xié)調和規(guī)范各商事單行法的一個總綱性的法律，這部法律應該是一個龍頭而非整條龍。
筆者主張《商事通則》內容的總綱性，并不意味著反對將任何具體商事制度包含其中，相反，筆者認為對于那些不宜以商事單行法的形式規(guī)范或以商事單行形式規(guī)范成本過高的具體商事制度，應包含在《商事通則》之中，原因是，許多具體的商事法律制度是建立在相應的民事法律制度的基礎之上的，它們和民事法律制度的不同之處在于對交易便捷和交易安全的更好追求，如商事代理制度和商事責任制度，商事代理制度中對代理人權限的擴展和商事責任制度中對嚴格責任的普遍確認，其目的都是為了使交易能夠便捷、安全的進行。對于這類商事具體制度，完全沒有必要單獨立法，只需將其與相應的民事法律制度的不同之處在《商事通則》中加以規(guī)定即可。對于有些具體的商事制度，雖然可以以單行法的形式制定，但會導致過高立法成本的產生，浪費立法資源。
此外，還有一點需要說明，筆者強調《商事通則》的總綱性，也并不意味著筆者贊同我國立法者長久以來所堅持的“宜粗不宜細”的立法思路。“宜粗不宜細”的立法思路曾對加快我國立法進程起到了很大作用，但它的弊端也是顯而易見的，許多按照這一思路制定的法律在實踐中很難被適用，出現(xiàn)了所謂的“法律進不了法院”的現(xiàn)象。筆者認為，《商事通則》雖然是總綱性的，但絕對不應該是粗線條的，它應當對那些共通性的商事規(guī)則詳細規(guī)定，以便于實際操作和適用。
按照以上制定《商事通則》的總體思路,筆者認為,《商事通則》的體系應確定為基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業(yè)登記、商事責任的一般規(guī)定、附則等七章。
[參考文獻]
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[2] 余能斌主編.民法典專題研究[M].武漢大學出版社，2004. 1.
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