[ 馮明超 ]——(2005-4-9) / 已閱12963次
犯罪引誘與量刑
作者:馮明超
在司法實(shí)踐中，對販賣毒品罪的既未遂問題和犯罪引誘問題有較大的爭議，學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)。筆者只就司法實(shí)踐中販賣毒品的既未遂問題和犯罪引誘問題談?wù)勛砸训膸c(diǎn)意見。
一、關(guān)于販賣毒品的既未遂問題
毒品犯罪既、未遂形態(tài)度正確判斷不僅關(guān)乎微觀點(diǎn)定罪量刑正確否， 而且關(guān)系到刑法應(yīng)當(dāng)具有的正義價值能否實(shí)現(xiàn)、刑事法治的狀態(tài)能否造就得根本問題，具有理論和實(shí)踐的雙重價值。《刑法》第20條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂�！币簿褪钦f“犯罪未得逞”是犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂的顯著標(biāo)志。所謂犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之實(shí)行行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件。在這一概念的基礎(chǔ)上，對販賣毒品罪的既、未遂標(biāo)準(zhǔn)理論界存在不同的主張，實(shí)踐中處理較不一致。
第一種主張轉(zhuǎn)移說。認(rèn)為販賣以毒品是否賣出成交即以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂。第二種主張契約說。認(rèn)為買賣雙方意思達(dá)成一致，契約的達(dá)成為既遂，至于是否已經(jīng)交貨或付款，在所不問。第三種主張實(shí)際行為說。認(rèn)為只要實(shí)施了販賣毒品的行為就應(yīng)視為完成犯罪過程是犯罪既遂。未遂則比較復(fù)雜,通常有幾種情況：A、販毒者販賣毒品未到手就被查獲；B、對盜竊、拾撿、受贈等以買進(jìn)以外的手段獲得的毒品著手實(shí)施賣毒行為但尚未賣出就被查獲；C、誤假為真予以販賣的。第四種主張進(jìn)入交易說，認(rèn)為毒品是否進(jìn)入交易是既、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，至于是否已實(shí)際成交，是否獲利，均不影響既遂的成立。此外，還有人主張出手及控制說，認(rèn)為行為人只要向他人賣出所有的毒品即可構(gòu)成既遂；為了販賣而先行買進(jìn)毒品，只要將毒品買到手和實(shí)際已控制該毒品，即為既遂，即使行為人在買賣毒品的過程中被現(xiàn)場抓獲均構(gòu)成既遂。
上述幾種觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)將販賣毒品歸于過程行為犯（又稱過程犯），而第二，三種觀點(diǎn)將販賣毒品罪歸于舉動犯。第一種觀點(diǎn)主張的“毒品轉(zhuǎn)移說”使販賣毒品罪的既遂范圍過窄，故不可��；第二，三種觀點(diǎn)因主張只要實(shí)施購買或販賣毒品行為就是既遂，忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據(jù)的重要性，因?yàn)樵诙酒焚I賣雙方單純商談的場合，因缺少毒品買賣的證據(jù)，一般是很難認(rèn)定其實(shí)施了購買或販賣毒品行為，可見這種觀點(diǎn)也存在不足。
筆者認(rèn)為，販賣毒品的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。至于行為人是否已將毒品賣出獲利，或是否已實(shí)際轉(zhuǎn)移毒品，不影響本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，則屬販賣毒品罪未遂。具體分析如下：
1、從販賣毒品行為特征來看，販賣毒品罪屬于舉動犯，不是過程犯。販賣毒品行為通常始于購買，單就購買毒品行為而論，其已具有雙面的社會危害性。一方面，購買毒品行為本身就意味著可能要出售毒品；另一方面，買大宗毒品往往是實(shí)施新的賣出行為的起點(diǎn)或必要前提，因而購買毒品行為同時包含了進(jìn)一步危害社會的現(xiàn)實(shí)危險性；而賣出毒品是把購買毒品產(chǎn)生社會危害變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。由此可見，販賣毒品的過程的這兩個關(guān)聯(lián)行為均不缺乏獨(dú)立的、嚴(yán)重的社會危害性，只要實(shí)施其中一個行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣毒品行為的既遂不以行為人的犯罪目的實(shí)現(xiàn)與否來決定，亦不以販毒行為過程中的全部行為實(shí)施完畢為必要。
2、在販賣毒品過程中，大量被抓獲的毒品犯罪人均停頓在購買了毒品尚未賣出，或者正在進(jìn)行毒品交易人贓俱獲的場合。真正已將毒品由賣方轉(zhuǎn)移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。實(shí)踐中，某些毒品交易的現(xiàn)場，雙方正在進(jìn)一步討價還價，或在正在清點(diǎn)錢款或鑒定毒品的質(zhì)量，在此很難確切界定是否已將毒品真正轉(zhuǎn)移到買方。如果以“毒品轉(zhuǎn)移說”的觀點(diǎn)判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的毒品案件作未遂處理，顯然標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)。
3、在販賣毒品中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重。如果以實(shí)際轉(zhuǎn)移到買方的毒品數(shù)量既遂標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉(zhuǎn)移到買方的毒品就只能作未遂認(rèn)定。由此產(chǎn)生了既遂與未遂的毒品數(shù)量能否相加計算的司法難題。例如，某甲在販賣毒品海洛因時，被公安人員當(dāng)場抓獲，繳獲海洛因15克，隨后從其居住的出租屋里查獲海洛因235克。對某甲販賣毒品海洛英的數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為250克，或是15克，根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定販賣毒品罪的精神，結(jié)合犯罪構(gòu)成原理及量刑關(guān)系三方面分析，販賣毒品罪以界定為舉動犯為準(zhǔn)確，對販毒分子未帶到交易現(xiàn)場，而在其居住的地方查獲的毒品應(yīng)計算在販賣毒品的數(shù)量內(nèi)。
4、以毒品被實(shí)際帶入交易環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷販賣毒品罪既遂或未遂，是由于販毒品的中心環(huán)節(jié)就是交易，如果僅僅是買賣雙方在商討價錢或者其他問題，而沒有將毒品帶在交易現(xiàn)場，這只是著手實(shí)施販賣，或者說是談交易，持第一，三種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，這販賣毒品罪就既遂了；然而，如果從商談交易的雙方身上或現(xiàn)場沒有查獲毒品，就很難認(rèn)定販賣毒品罪，因?yàn)槿鄙俳灰撞豢扇鄙俚膶ο?-毒品作為證據(jù)，只有當(dāng)在交易時人贓具獲時，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構(gòu)成特征，又體現(xiàn)了毒品交易的特殊性。由于販賣毒品罪中販賣行為復(fù)雜多樣，因此具體將販賣毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)作如下幾種分別認(rèn)定：第一，以販賣毒品為目的，實(shí)施了購買毒品行為，如果正在進(jìn)行毒品交易人贓并獲或已經(jīng)買進(jìn)了毒品，都應(yīng)該認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。第二，對于非以購買方式獲得的毒品予以販賣的，如祖?zhèn)鳎损佡浀亩酒�，只要將毒品帶到買方約定的地點(diǎn)開始交易的，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處。第三，對于因販賣毒品被抓獲后在其住所查獲的毒品，應(yīng)全數(shù)作販賣毒品罪的既遂認(rèn)定，不將查獲的未賣的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪處理。第四，誤把假毒品當(dāng)作真毒品予以販賣的，人贓并獲或已將假毒品交易完畢后被抓獲的，應(yīng)以販賣毒品罪未遂論；在其毒品摻雜使假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人癮癖的毒性，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處；如果明知是假毒品而當(dāng)作真毒品予以販賣的，應(yīng)以詐騙罪論處。
二、關(guān)于犯罪引誘的問題
現(xiàn)代世界各國對刑事犯罪的懲治與防范通常實(shí)行“雙軌制”。對于絕大多數(shù)一般刑事犯罪案件的偵破，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣捌渥C據(jù)規(guī)則，在這些案件的偵查中是不允許使用“警察圈套”的。但是針對一些危害嚴(yán)重的有組織的犯罪，毒品犯罪、行賄、組織 賣淫、偽造貨幣等犯罪許多國家都允許采取不同于一般犯罪的偵查方法與手段，例如使用竊聽、誘惑偵查等密偵手段，使用這種手段獲得的證據(jù)不以非法證據(jù)予以排除考慮。
誘惑偵查歸納起來有兩種類型。第一種類型是誘惑者促使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖并實(shí)施犯罪，學(xué)界稱之為“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的主要特征是，被誘惑者原本是沒有犯罪意圖，在強(qiáng)烈的誘惑下實(shí)施了犯罪為。在這類誘惑偵查中，偵查機(jī)關(guān)無異在誘使或者鼓勵無罪的人犯罪，所以應(yīng)當(dāng)屬于非法的偵查行為。許多國家對“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查持否定態(tài)度。第二種類型是誘惑者已具備犯意，或已作手實(shí)施犯罪。誘惑者僅僅是提供了一種有利于其犯罪實(shí)施的特定條件和機(jī)會，學(xué)界稱之為“提供機(jī)會型”的誘惑偵查。相對來說，偵查機(jī)關(guān)的行為是被動的、消極的，往往是守株待兔地等待犯罪人現(xiàn)身或犯罪團(tuán)伙暴露，所以并不存在誘發(fā)無罪者犯罪的問題。世界上大多數(shù)國家，包括歐洲人權(quán)法院均對“提供機(jī)會型”誘惑偵查持肯定態(tài)度�？紤]到目前販毒、行賄、組織賣淫、偽造貨幣等犯罪極為猖獗，必須嚴(yán)厲打擊，應(yīng)允許其使用。實(shí)踐中還有一種“數(shù)量引誘犯罪”。數(shù)量引誘是指嫌疑人有犯罪意圖，正在試圖買賣毒品，特情出于某種目的促成犯罪嫌疑人加大毒品買賣的數(shù)量，或者使本不夠判死刑的案件演變?yōu)榭赡芘刑幩佬痰陌讣?br>
在我國，司法工作者習(xí)慣將這種“警察圈套”“誘惑偵查”稱為“利用特情偵查手段破獲販毒案件”。所謂“特情”就是警察雇用原犯罪集團(tuán)中的成員或者成員之外的人，提供線索或佯裝購賣毒品，配合警察將其抓獲。包括讓在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安帶毒品充當(dāng)“毒販”佯裝交易，在交易時將犯罪嫌疑人抓獲，這些在押犯罪嫌疑人或被告人實(shí)際上充當(dāng)了公安的持情（當(dāng)然，被告人符合協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯構(gòu)成立功的，可輕、減輕處罰）。由于我國對誘惑偵查沒有立法，對上述不同情形如何對被告人的行為定性？司法實(shí)踐中暴露出的問題特別多，有的將其一律定為販賣毒品罪，但在量刑上適當(dāng)考慮從輕；有的則因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)取證手段不合法，而對嫌疑人的部分涉毒行為不予定罪。
對此，曾有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況作不同認(rèn)定：（1）、行為人攜有毒品正在尋找買主，有販毒意圖，而運(yùn)用特情偵查手段將其查獲，應(yīng)以販賣毒品罪論處；（2）、行為人持有毒品，但未發(fā)現(xiàn)其有販賣毒品的事實(shí)證據(jù)，因特情、偵查人員依靠約購毒品而賣出毒品的，不宜定販賣毒品罪；（3）、行為人原無涉毒犯罪的行為，只因受特情偵查行為引發(fā)，出于貪利而購進(jìn)毒品進(jìn)行販賣的，不宜認(rèn)為是犯罪。論者進(jìn)一步論證認(rèn)為，從根本上講，這種情形是一種“制造”的虛假犯罪事實(shí)，而圍繞這種“犯罪”所展開的偵查活動，也是違反偵查紀(jì)律，同偵查活動查明和打擊犯罪的宗旨相背離的。因此，對行為人的行為，既不能定販賣毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
筆者認(rèn)為，運(yùn)用特情偵查，我國未出臺相關(guān)的法律法規(guī)，使得誘惑偵查的合法性受到嚴(yán)重質(zhì)疑，普遍存在濫用誘惑偵查的問題。一方面，由于法律對誘惑偵查的行為沒有制約，偵查機(jī)關(guān)隨意使用；有的嚴(yán)重違背打擊、防止犯罪的立法目。純屬“制造犯罪”，司法的權(quán)威性受到了挑戰(zhàn)和懷疑，例如XX市公安機(jī)關(guān)為了抓獲毒販，公安人員兩次將少量毒品先賣給販毒，待第三次交易數(shù)量超過死刑標(biāo)準(zhǔn)時將其抓獲，公安機(jī)關(guān)的行為已不是誘惑犯罪的問題，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪；另一方面，審判機(jī)關(guān)對存在誘惑偵查的案件的審判也缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，量刑普遍過重。這類案件的處理應(yīng)注意以下問題：
第一，對誘惑偵查是否適度要進(jìn)行審查度。
第二，是否存在誘惑偵查要審查。通過審查被告人歷次販賣毒品的數(shù)是，是否是由于偵查人員以高價索要或低價售出大量毒品，被告人在利益驅(qū)動下才販賣大量的毒品。并結(jié)合偵查機(jī)關(guān)的“破案經(jīng)過”材料暴露出偵查機(jī)關(guān)是否存在誘惑偵查。當(dāng)然“破案經(jīng)過”材料中一般不會提及使用了誘惑偵查手段。但在實(shí)踐中可能會存在這種情況，如偵查機(jī)關(guān)通過電話監(jiān)聽得知被告人可能在進(jìn)行毒品犯罪，或通過指使在押的犯罪嫌疑人實(shí)施誘惑偵查對其進(jìn)行引誘，提出販賣毒品的意向，后將其抓獲。因此，應(yīng)當(dāng)審查偵查機(jī)關(guān)在偵破過程中除使用技偵手段外，是否還使用了誘惑偵查手段。必要時要與偵查機(jī)關(guān)溝通。對查清有“犯意引誘”的，應(yīng)減輕處罰。存在“數(shù)量引誘”的，應(yīng)從輕、減輕處理。無論是哪一種引誘，都不宜判處死刑立即執(zhí)行。
最近幾年公安機(jī)關(guān)為了打擊販毒，根據(jù)在押犯罪嫌疑人提供的線索，由公安人員帶毒品或由公安人員扮成在押犯罪嫌疑人的“馬仔”充當(dāng)毒品交易“賣方” 或“買方”，同嫌疑人進(jìn)行交易，將其抓獲。在審理中如何量刑，存在分歧，全國大多數(shù)法院的作法都是分兩類情況處理，我認(rèn)為是正確的。
第一類情況是毒販?zhǔn)种幸延卸酒�，公安使用特情或公安參與“交易”。對這種情況，若查明存在特情引誘的情況，應(yīng)從輕或減輕處罰。若經(jīng)審理查明不存在特情引誘的或者雖使用了特情，但其犯罪與引誘無關(guān)，按實(shí)際查清的毒品數(shù)量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已備好，無論是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的問題，即認(rèn)定為犯罪既遂。
第二類情況是行為人欲購買毒品，公安或特情提供毒品充當(dāng)“賣方”與其交易。針對這種情況，如果確屬特情引誘的，要從輕、減輕處罰。如果在審判中能查清毒品確系公安或特情提供的，因公安機(jī)關(guān)攜帶毒品的目的不是將毒品真正地賣給嫌疑人，而是為了抓獲嫌疑人，是一種偵查措施。毒品由公安機(jī)關(guān)控制，其“交易”自始就不可能實(shí)現(xiàn)其販賣毒品的犯罪目的，這種因犯罪分子以外的原因而未得逞，應(yīng)根據(jù)《刑法》第二十三條認(rèn)定為犯罪未遂，由于這種犯罪特殊性，在量刑上按“必減原則”處理。但無論數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。最高人民法院就北京、上海等法院審理的毒品案件，在死刑復(fù)核裁決時也是按上述兩類情況分別進(jìn)行處理。
犯罪引誘與犯罪既未遂是兩個不同的概念，兩者并無任何聯(lián)系，犯罪引誘是一種單獨(dú)的量刑情節(jié)，難以查清特情引誘的，對判處死刑的，都要謹(jǐn)慎留有余地。
作者: 馮明超律師 四川法銀律師事務(wù)所
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