[ 江合寧 ]——(2000-5-24) / 已閱15828次
論合同標(biāo)的條款
江合寧
在簽訂合同這種市場游戲規(guī)則中，由于我國《合同法》對標(biāo)的條款未作出明確的規(guī)定，加之在一些論著中也少于專門的論述，所以往往被人們所忽視或輕視。但在實踐中，尤其在對外貿(mào)易中，因標(biāo)的條款簽訂不妥而引發(fā)的糾紛和造成的意外損失屢見不鮮。本文試就如何簽訂好標(biāo)的條款進行探討，以饗讀者。
一、標(biāo)的的不可空白性。合同的標(biāo)是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，也是為獲得特定經(jīng)濟結(jié)果在履行義務(wù)時應(yīng)盡最大努力去實現(xiàn)的一項利益追求。它是合同成立的重要要件。如《法國民法典》第1108條，《意大利民法典》第1325條都明確規(guī)定，標(biāo)的是契約有效成立的四大要件之一。并且對標(biāo)的的要求都作了明確具體的規(guī)定。我國《合同法》第12條也規(guī)定，合同內(nèi)容應(yīng)含標(biāo)的條款，但我國合同法對標(biāo)的只作了列舉性的規(guī)定，未提出明確具體的要求。合同是在社會分工情況下，彼此互通有無的一種有效的法律手段。社會分工越發(fā)達(dá)，合同越重要。在市場經(jīng)濟條件下，市場活動最突出的特點是微觀行為契約化。盡管各種合同千差萬別，但任何合同都不可能沒有標(biāo)的。合同中有些條款是可以空白的，但標(biāo)的條款是不能空白的。缺少了它合同就失去了權(quán)利義務(wù)的載體，因此就不能有效成立。所以《國際商事合同通則》在確定合同效力時，它把價格、約因條款都排除在合同要件之外，認(rèn)為價格條款可以在履約時補訂，約因更不是現(xiàn)代合同必備的要件。但對標(biāo)的條款始終未作任何排除性的規(guī)定�？梢姌�(biāo)的條款在合同中的地位十分重要。
二、標(biāo)的種類的多樣性。標(biāo)的雖是每個合同不可缺少的共同條款，但不同類型以及每一個具體合同其標(biāo)的性質(zhì)、種類和要求又都各有所不同。究竟哪些東西可以作為合同的標(biāo)的，這要因不同時代、不同社會制度、不同國家、甚至同一國家的不同歷史時期而異。如在奴隸社會奴隸可以作為合同的標(biāo)的�，F(xiàn)在有些國家結(jié)婚也推行合同制，使感情契約化，但各國的法律對合同的標(biāo)的又總是加以各種不同的限制。如在古代社會，不論是中國和外國都規(guī)定，凡國王賜予臣民的賜品，都不準(zhǔn)買賣；宗廟的禮品，不準(zhǔn)買賣，這些都是為了維護王權(quán)和神權(quán)的尊嚴(yán)。有的是出于公共政策的需要。這在各國都有。如對槍支彈藥、文物買賣的限制等�？偟闹v，在現(xiàn)代社會，尤其在市場經(jīng)濟條件下，可以作為合同標(biāo)的物品較為廣泛，凡是法無明文禁止流轉(zhuǎn)的各種物質(zhì)財富和行為都可以作為合同的標(biāo)的，而且多由法律加以調(diào)整。如《法國民法典》第1128條規(guī)定，“一切契約，均以一方給付某物、作或不作某事為標(biāo)的”。同時還規(guī)定，即使不是給付某物，而是對“某一物件的單純使用或單純占有，和物件本身一樣，得成為契約的標(biāo)的(前者如租賃，后者如質(zhì)押)�！卑锤鲊傻囊�(guī)定，合同的標(biāo)的總的可分為物、行為、智力成果三大類。
物，主要是各種有形物和貨幣。如商品買賣類合同的標(biāo)的主要是各種貨物，借款合同的標(biāo)的是貨幣。但究竟什么是貨物，各國的規(guī)定和解釋又有所不同。如在大陸法國家中，物，既指動產(chǎn)，也指不動產(chǎn)，在動產(chǎn)中既指有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)。甚至包括各種有價證券�？偟闹v，在大陸法國家中，物的范圍較廣。
在英美法中，如英國的《貨物買賣法》、《美國統(tǒng)一商法典》，他們對貨物的范圍都規(guī)定的較窄。一般只含動產(chǎn)物和有形財產(chǎn)。尤其對無形財產(chǎn)和有價證券(如股票和其他債券)，均不歸這兩個法調(diào)整。英國《貨物買賣法》第7章第61條所作的定義性解釋中，其中所謂“貨物”是指“包括非訴訟之物和金錢以外的所有資產(chǎn)；在蘇格蘭，指金錢以外的動產(chǎn)。還包括耕作物之收獲或孽息，工業(yè)產(chǎn)品，在買賣契約或買賣協(xié)議以前已經(jīng)分開的土地的組成部分和附著于土地之物的特別的商品�！薄睹绹y(tǒng)一商法典》第2—105條規(guī)定，“貨物”指除作為支付價款之手段的金錢、投資證券和訴訟物以外的所有在特定于買賣合同項目的可以移動的物品(包括特別制造的貨物)。“貨物”還包括尚未出生的動物幼仔、生長中的農(nóng)作物和有關(guān)將與不動產(chǎn)分離之貨物。第2—107條所規(guī)定其它附著于不動產(chǎn)但已特定化的物品。1《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》也規(guī)定，“凡屬購供私人或家庭使用的貨物；折賣的貨物；依法律執(zhí)行令狀或其他法律授權(quán)進行的買賣；公債股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；船舶、航空品或飛機的買賣；電力的買賣。”這些都不屬國際貨物買賣。這種規(guī)定顯然是以英美法的規(guī)定為主。
行為，也可以是合同的標(biāo)的。它是合同當(dāng)事人為實現(xiàn)特定的經(jīng)濟目的所進行的有意識的積極活動。行為，作為合同的標(biāo)的，有的是指完成工作的行為，如勘探、設(shè)計、建筑、安裝等行為。這種行為的特點是能產(chǎn)生新的物化成果；有的行為是指提供一定的勞務(wù)，以滿足對方的要求。如貨物運輸、倉儲保管和一些商業(yè)服務(wù)行為等，它的特點是這種勞務(wù)行為并不改變服務(wù)對象的物理形態(tài)，一般也不產(chǎn)生新的物化成果。尤其要注意的是行為作為標(biāo)的，往往折射成物，但物只是行為所指向的對象，而標(biāo)的本身是某種行為。
智力成果，也可以是合同的標(biāo)的。如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專有技術(shù)權(quán)、商號權(quán)等在進行有償轉(zhuǎn)讓時，它的標(biāo)的就是這些智力成果。不過智力成果作為合同標(biāo)的時，一定要有形化和具有經(jīng)濟價值并受法律保護。如有些智力成果僅僅是存在人們頭腦中的一種觀念，一種構(gòu)思，無法實際利用的智力成果也不能成為合同的標(biāo)的。
三、標(biāo)的必須是可能給付的。因為合同不是漫無止境的宣言書，而是現(xiàn)實的執(zhí)行令。它一經(jīng)成立，就要求要兌現(xiàn)。所以如果把天上的星星，海中的月亮，或把一些觀念、理想、假設(shè)、規(guī)律這些可望而不可及的東西作為合同的標(biāo)的，不具有給付的可能性，是不能成為合同的標(biāo)的的。所以《德國民法典》第306條明確規(guī)定，以不能給付為標(biāo)的的存約，無效。如“已知或應(yīng)知其給付為不能者，致?lián)p害他方當(dāng)事人利益應(yīng)負(fù)損害賠償義務(wù)�！薄兑獯罄穹ǖ洹凡粌H把標(biāo)的作為契約不可缺少的要件，而且還進一步對標(biāo)的應(yīng)具備的條件提出了具體要求。為此在第1346條規(guī)定，“契約的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是可能的。如果最初的給付不能，而在條件成熟前或期限屆滿之前變成給付的可能，契約是有效的�！�
對于未來物是否可以作為合同的標(biāo)的，可以說不論大陸法或英美法國家，都認(rèn)為未來物可以作為合同的標(biāo)的。如《法國民法典》第1130條，《德國民法典》第433條，《意大利民法典》第1348條，《英國貨物買賣法》第5(1)條，《美國統(tǒng)一商法典》第2—105條，都作了基本相似的認(rèn)為，不過英美法國家把及時轉(zhuǎn)移所有權(quán)的對未來物的買賣稱為買賣協(xié)議。2所謂未來物，不僅指訂立合同時在自然界不存在而需要制造之物，而且還指已經(jīng)存在，但在訂立合同時還不屬出賣人所有之物。
四、標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是確定的。這主要是因為標(biāo)的種類多，如貨物買賣，到底什么是貨物，必須特定化，以便于義務(wù)的履行和權(quán)利的主張。如《法國民法典》第1129條規(guī)定，“契約的標(biāo)的物至少應(yīng)為種類上可以確定的物”。《意大利民法典》第1346條也規(guī)定。“契約的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是確定的或可確定的”。“如果存約中載明的給付的標(biāo)的是由第三人確定的，而未發(fā)生契約當(dāng)事人希望的完全符合意愿的情況，則第三人應(yīng)當(dāng)公平處理確定。如果第三人沒有確定或者該確定明顯的不公平或是錯的，則由法官進行確定”。3如果“契約標(biāo)的可于數(shù)個給付中選擇而定時，其選擇權(quán)屬于債務(wù)人”�！叭缬傻谌诉M行選擇時，其選擇權(quán)，以對債權(quán)人或債務(wù)人的意思表示進行�！�4為了對標(biāo)的物進行準(zhǔn)確的確定，還應(yīng)當(dāng)做到：
(1)要使用標(biāo)的物的正式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。文字表述必須明確具體。盡可能使用符合國際標(biāo)準(zhǔn)或國際行業(yè)習(xí)慣的商品名稱。如果使用地方名稱要加以說明。
(2)如果標(biāo)的是商品，必須要寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)，標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。如某商場本想購買杭州某廠生產(chǎn)的“天堂牌”自動雨傘1000把，但在合同中的商品名稱欄內(nèi)只寫了“自動雨傘”，而未寫“天堂牌”商標(biāo)，結(jié)果供方發(fā)來的除有50把是“天堂牌”的自動雨傘外，其余的都是一些雜牌，有少量的甚至無商標(biāo)，給需方造成損失。
(3)在確定標(biāo)的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況，如大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆，如在美國Salmon，除指鱗魚外，鱒魚也叫Salmon，這些都是同名異物。又如馬鈴薯有的叫凈菜，有的叫土豆、有的叫山藥蛋；又如自行車，有的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車。又如，電梯美國人叫Elevator，英國人叫Lifc；這些都屬同物異名。
(4)要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。又如購買電視機，除定明名稱、商標(biāo)外，還要定明型號。如是黑白、還是彩電或數(shù)字電視機；是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及盡寸大小等。如在購買大米、玉米等農(nóng)產(chǎn)品時都要定明品種規(guī)格。如大米中有粳米、粘米、糯米以及產(chǎn)地之分。玉米有黃色、白色、紅色之分。又如在對美貿(mào)易中，Vest，我國稱背心，指無領(lǐng)無袖的上衣。如果針數(shù)在7—8針，而長度及于腰間，則屬于SweaterandCardigan，即屬針織品種221類。如果針數(shù)在12針以上，則屬Shirt，屬219類�？梢娨�(guī)格十分重要。只有把以上這些問題定清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。
五、標(biāo)的應(yīng)是合法的。這要求在訂合同時，要注意標(biāo)的的法律地位。如《德國民法典》第1128條規(guī)定，“得為契約標(biāo)的之物，以許可交易者為限”�！兑獯罄穹ǖ洹返�1346條也規(guī)定，“契約的標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)是合法的”。我國《合同法》第7條也規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)�！边@當(dāng)然包括對標(biāo)的的要求。對標(biāo)的的合法性要求，可以說古今中外都是如此。如我國西周時就明確規(guī)定“玉壁金璋，不鬻于市、命車命服，不鬻于市、宗廟之器，不鬻于市，……五谷不時，果實不熟，不鬻于市�！薄稘h穆拉比法典》第35條規(guī)定，“自由民從里都買得國王所賜予之牛和羊者，應(yīng)喪失其銀”。第36條規(guī)定，“里都、巴依魯或納貢之田園房屋不得出賣”。5在現(xiàn)代社會，對毒品，可以說各國法律都是嚴(yán)格禁止作為標(biāo)的物買賣的。尤其在現(xiàn)實交易活動中要明確標(biāo)的物是自由流通物，是限制流通物，還是禁止流通物。同時還要明確是種類物，還是特定物；是主物，還是從物；是可分物，還是不可分物；是專賣物，還是非專賣物；是允許進出口物，還是禁止進出口物等。因為不同的物，法律地位不同，分別產(chǎn)生不同的法律后果。
六、要注意商品名稱與關(guān)稅的關(guān)系。如給美國銷售家具。如用FurnitureK·D(即KnockDown)，其稅率為8％；如改為Furniture，則稅率為15％。給巴拿馬銷售佛像，如寫成彌勒佛(LuckyBuddah)，認(rèn)為屬迷信品、要收很高的進口關(guān)稅，如寫成東方藝術(shù)品(OrientalArts)，則進出口關(guān)稅很低。
就出口退稅來說，如涼鞋(Sandal)與拖鞋(Slipper)的退稅率不同。涼鞋退稅率高，拖鞋退稅率低。
又如非洲商人買我們的理發(fā)椅(Bartor'sChair)時要征稅，如改寫為醫(yī)療用椅，(HospitalChair)則不征稅。
七、注意商品名稱與運費的關(guān)系。如乾麥(DryWhoatgluten)的運費高。如改為牛用飼料(CattlePadiock)，運費可減少一半。又如鋼掛鎖的運費就比五金掛鎖的運費高很多。
八、商品名稱應(yīng)具有代表性。有些商品名稱依國際慣例，必須含有該物相當(dāng)比例以上的成分。如全羊毛(ALLWool)必須含90％以上的“Wool”，而國際羊毛局規(guī)定的“ALLNewWool”，必須含97％以上VirginWool(無污染的毛)才可以使用全羊毛的名稱。
九、注意商品名稱與一些國家的風(fēng)俗禁忌。如給日本出口豬肉時，不能寫成豬肉，而要寫成“豚”字。給英國人出口羊毛衫時，不能使用“山羊牌”商標(biāo)名。他們認(rèn)為穿山羊牌是不正經(jīng)的標(biāo)志，所在國風(fēng)俗習(xí)慣上屬禁忌名。類似這樣的情況幾乎各國各地都有。
十、對標(biāo)的性質(zhì)認(rèn)識錯誤，尤其是重大誤解，合同是可以撤銷或無效的。這不論是大陸法或英美法都有共同類似的規(guī)定。不過他們在理論上和處理方法上存在差異。如法國法規(guī)定，凡“無原因的契約，基本錯誤原因或不法原因的契約，不發(fā)生任何效力”(《法國民法典》第1131條)。這樣凡涉及買賣關(guān)系中對標(biāo)的和主體的錯誤，均構(gòu)成買賣無效的原因。而《德國民法典》第119條規(guī)定，“關(guān)于人的資格或物的性質(zhì)錯誤，交易上認(rèn)為重要者，視為意思表示內(nèi)容之錯誤”。這種錯誤所產(chǎn)生的后果，“表意人得撤銷其意思”。由此可見，法國采取的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，是從“原因”出發(fā)，其后果是“無效”。而德國采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，是從“內(nèi)容”出發(fā)，其后果是“撤銷”�！度毡久穹ǖ洹返�95條規(guī)定，“意思表示，于法律行為的要素有錯誤時，為無效”。與法國的規(guī)定相同。
英美國家，他們從穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，在普通法上，認(rèn)為錯誤(含對標(biāo)的的錯誤)尤其是單方錯誤一般不能成為回避合同的理由。只有雙方共同錯誤，或者一方的錯誤具有“牛頭不對馬嘴的重大錯誤，或者一方說這合同非是我所協(xié)議的，而且錯誤必須是重大的，才能構(gòu)成合同受阻(Fustration)，導(dǎo)致合同無效。在衡平法上對錯誤的處理雖寬一些，但有錯誤是嚴(yán)重的，或影響無辜第三者的利益，或由法官行使裁量權(quán)訂立條件，才能導(dǎo)致一方能主張撤銷合同或要求合同無效。
我國《合同法》第54條規(guī)定，“因重大誤解，合同是可以撤銷的。這其中就包含對標(biāo)的性質(zhì)的重大誤解。不過這種可撤銷的效力，只是一種相對無效的效力。它的行使取決于撤銷權(quán)人的意志，并經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)認(rèn)可，在未被撤銷前，當(dāng)事人不得擅自拒不履行合同。如果誤解人不要求撤銷，合同仍然有效。這與絕對無效合同是有區(qū)別的。
從以上分析，可以看出，合同中的標(biāo)的條款，決不單是一個簡單的名詞術(shù)語問題，或簡單的條款羅列問題，而是一個具有豐富的內(nèi)涵的法律要件。在訂約時必須高度重視，盡可能避免失誤，減少交易成本，獲取最大的經(jīng)濟效益。
注：
1《美國統(tǒng)一商法典》第2—107條規(guī)定是“將與不動產(chǎn)分離的貨物—如(1)礦產(chǎn)物或類似物質(zhì)(包括石油和天然氣)、建筑結(jié)構(gòu)或其材料。(2)出售正在生長中的農(nóng)作物或待砍伐的樹木。(3)第三方根據(jù)有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律所取得的權(quán)利。
2《意大利民法典》第1349條。
3《日本民法典》第406條、409條，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版。
4《禮記·王制》篇。
5《外國法制史資料選編》(上冊)，北京大學(xué)出版社，1982年版，第25頁。
(作者單位：蘭州商學(xué)院法學(xué)系)
