[ 陳克軍 ]——(2005-4-13) / 已閱21854次
不作為道德義務(wù)論
——以“見危不救”為視角
南京大學(xué)法學(xué)院 陳克軍
道德義務(wù)能否成為不作為犯的作為義務(wù)的來源，是刑法學(xué)界乃至法學(xué)界長(zhǎng)期以來爭(zhēng)論不休的問題。這一問題的解決，目前尚無把握，但不作為義務(wù)擴(kuò)大趨勢(shì)已甚明顯。在刑法中規(guī)定“見危不救”罪的國(guó)家在不斷增多。本文試圖論述不作為道德義務(wù)來源及其分歧,不作為道德義務(wù)刑法評(píng)價(jià)的法理根據(jù)以及如何具體從刑法上評(píng)價(jià)不作為的道德義務(wù)。
[主題詞]不作為 道德義務(wù) 見死不救
一、 不作為義務(wù)學(xué)說
英國(guó)學(xué)者J•••C•史密斯和B•霍根在論述不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，認(rèn)為作為義務(wù)包括A、保護(hù)生命的義務(wù)，即基于家庭、業(yè)務(wù)和其他的親近關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)；B、合同義務(wù)。[1]
我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行刑法規(guī)定：“對(duì)于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止者與因積極行為發(fā)生結(jié)果者同。因自己行為致有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)�！币虼耍覈�(guó)臺(tái)灣刑法上的不作為犯義務(wù)有A、法律規(guī)定的義務(wù)；B、先行行為所引起的義務(wù)。
德國(guó)刑法典第13條第一款規(guī)定“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰。”
日本刑法也規(guī)定了不作為義務(wù)的三個(gè)來源，特別是將一般日常生活習(xí)慣上或一般道義上的要求即條理也包括在不作為法律義務(wù)。[2]
法國(guó)刑法典223-6規(guī)定：“任何人能夠立即采取行動(dòng)阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對(duì)其本人或第三人并無危險(xiǎn)，而故意放棄采取此種行動(dòng)者，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金。任何人對(duì)處于危險(xiǎn)中的他人，能夠個(gè)人采取行動(dòng)，或者能喚起搶救行動(dòng)，且對(duì)其本人或第三人均無危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金�！�
我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒有對(duì)不作為犯的義務(wù)根據(jù)作出明確規(guī)定。因此刑法理論界主要觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。高銘暄教授的“三要素說”，認(rèn)為不作為犯的義務(wù)來源于法律上明文規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)、先前行為引起的義務(wù)。陳興良教授的“四要素說”，在三要素說的基礎(chǔ)上加進(jìn)了法律行為引起的義務(wù)。馬克昌教授的“五要素說”，認(rèn)為不作為犯的義務(wù)根據(jù)來源于法律明文規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)、自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)、在特殊情況下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。
從以上的各國(guó)刑法的規(guī)定來看，不作為犯的作為義務(wù)的主要分歧就是道德義務(wù)能否成為不作為犯的義務(wù)來源，即道德義務(wù)能否成為懲罰犯罪的義務(wù)根據(jù)之一。日本刑法和法國(guó)刑法中道德義務(wù)可以成為某些特殊不作為犯罪的作為義務(wù)來源。
挪威、瑞典法律規(guī)定，任何有責(zé)任能力的成年人在下列情況下具有營(yíng)救危難的法律義務(wù)：⑴他認(rèn)識(shí)到他人處于危難境地；⑵營(yíng)救他人對(duì)自己并沒有危險(xiǎn)。
這代表著一種趨勢(shì)即不作為義務(wù)范圍擴(kuò)大的趨勢(shì)。社會(huì)發(fā)展要求社會(huì)成員之間加強(qiáng)合作。
法國(guó)法學(xué)家羅爾塞爾也認(rèn)為：“能而不予阻止者，有罪”。1913年德多雷卡提出出：在自己能夠支配的范圍內(nèi)，存在某種危險(xiǎn)狀態(tài)，并且只有自己才能消除這種危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候，不管該種危險(xiǎn)狀態(tài)是如何發(fā)生的，行為人都有消除這種狀態(tài)的義務(wù)。
我國(guó)著名刑法學(xué)者馬克昌在他著作《犯罪通論》中認(rèn)為，公共秩序和社會(huì)公德應(yīng)成為不作為犯的作為義務(wù)來源。
不道德行為人的法律責(zé)任問題，美國(guó)學(xué)者稱其為卑劣的撒馬利人（S.）。法國(guó)、德國(guó)、葡萄牙、奧地利等國(guó)都規(guī)定了救助義務(wù)。德國(guó)刑法323條規(guī)定不進(jìn)行救助罪：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困難發(fā)生時(shí)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)情況救助有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑”。 。
1980年美國(guó)佛蒙特州制定《幫助臨險(xiǎn)者責(zé)任法》：“當(dāng)人們知道他人面臨嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)時(shí)，而且沒有相同地位的人可幫助而不具危險(xiǎn)，或沒有特定義務(wù)人對(duì)此負(fù)責(zé)，此時(shí)應(yīng)給予幫助，除非已有別人給予幫助或關(guān)心，否則，處以100美元以下罰款�！�
縱觀現(xiàn)代各國(guó)刑法的發(fā)展趨勢(shì)，不作為犯的作為義務(wù)來源在不斷擴(kuò)大。不作為義務(wù)的形式論正在向?qū)嵸|(zhì)論邁進(jìn)。牧野英一就指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋仍不能判定作為義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)依據(jù)法律全體的精神及至事物的性質(zhì)來把握。[3]江家義男認(rèn)為，不真正不作為犯的成立，必須是該不作為同作為產(chǎn)生的法益侵害具有同等的反社會(huì)性。[4]
我國(guó)學(xué)者周光權(quán)也認(rèn)為，“事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，已經(jīng)突破了作為義務(wù)的形式四分法約束，而形成了對(duì)作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)解釋思路，即從維護(hù)社會(huì)共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結(jié)果防止的法義務(wù)視為從刑法的保護(hù)義務(wù)中演繹出來的東西�！�
事實(shí)上，一種法律的公正，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)具有道德上與政治上的公正性。就刑事立法而言，刑事制裁的范圍之界定是否公正，不僅取決于刑法，而且，還在很大程度上取決于道德傳統(tǒng)與政治的構(gòu)造。[5]
不作為犯的作為義務(wù)是受時(shí)代思想和歷史背景所影響的不斷變化的相對(duì)性概念，在不同的時(shí)代和不同的地域，其內(nèi)容或許是不同的。但是趨勢(shì)十分明顯，就是，道德義務(wù)成為不作為犯罪的作為義務(wù)漸漸地引起刑法界的重視并在一些國(guó)家已納入實(shí)在法的范疇，開始調(diào)整人們的行為。法律、法治并不是道德無涉的，相反，有其必然的道德基礎(chǔ)。[6]
二、 不作為道德義務(wù)的根據(jù)
（一）法理根據(jù)
正義是首要的美德，正義是分配基本權(quán)利、義務(wù)和調(diào)節(jié)相互競(jìng)爭(zhēng)的要求的原則，是最高的指導(dǎo)理想。正義在一個(gè)社會(huì)中所扮演的角色就是使這個(gè)社會(huì)道德化，至少是不違反道德。因此，道德義務(wù)通過法律的規(guī)定而成為不作為犯的義務(wù)來源是普遍社會(huì)正義的要求，特別是某些嚴(yán)重危害社會(huì)的暴力犯罪，也是秩序價(jià)值目標(biāo)的要求。根據(jù)羅爾斯的正義理論，社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義是社會(huì)的首要正義，最大的均等自由、正義的不平等主張和公平的機(jī)會(huì)均等主張表明自由只能為自由的緣故受到限制。
“刑法是通過限制自由的手段來保護(hù)自由的，二者之間始終存在一個(gè)平衡問題，故刑法的處罰必須合理，否則便與刑法宗旨相矛盾。”[7]自由有積極和消極之分。只有當(dāng)我們相信他人不會(huì)威脅我們的自由，國(guó)家只是在特定的、可以預(yù)見的、并且是為了我們更大自由的情形下限制我們的自由時(shí)，我們才享有充分的自由。法律限制自由是因?yàn)榇嬖谥c自由的價(jià)值同等或比自由的價(jià)值更高的價(jià)值。道德義務(wù)作為不作為犯的義務(wù)來源，表面上看來，可能限制了某些人的自由，但是，從正在面臨危險(xiǎn)的受害者和整個(gè)社會(huì)秩序來說，對(duì)自由的限制是合理的。根據(jù)“米爾原則”，社會(huì)干預(yù)個(gè)人自由的唯一目的是自我保護(hù)。只有為了阻止對(duì)別人和公共利益的傷害，法律對(duì)社會(huì)成員的限制才是可以證成的，才是合理的。
刑法乃以刑罰作為規(guī)范社會(huì)共同生活秩序之最后手段。若以刑法之外的法律效果，亦能有效防止不法行為時(shí)，則應(yīng)該避免使用刑罰，惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行為時(shí)，始得以刑罰作為該行為的法律效果，此即刑法之最后手段性。[8]當(dāng)代各國(guó)刑法規(guī)范的規(guī)定不可說不周密，但是暴力犯罪現(xiàn)象有增無減，當(dāng)然導(dǎo)致的原因很多很復(fù)雜，然而不可忽視的一個(gè)重要原因就是社會(huì)成員對(duì)此種犯罪現(xiàn)象的冷漠和無視，實(shí)際上是縱容犯罪。為了更有效地防衛(wèi)社會(huì)，保障自由，立法者應(yīng)該反思這一現(xiàn)象背后的法理，在立法上實(shí)現(xiàn)不作為犯作為義務(wù)的形式論到實(shí)質(zhì)論的突破，確定在某些符合構(gòu)成要件的情況下不作為行為的道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑罰責(zé)任。
無論是從防衛(wèi)社會(huì)還從保障“危者”人權(quán)的角度，刑法規(guī)定“見危不救”者的作為道德義務(wù)是合法理的，也公平正義的�！耙娢２痪取闭邆�(gè)人的“自由”當(dāng)然在這里不是可以無謂地犧牲，社會(huì)和“危者”應(yīng)該有義務(wù)保障他的自由。這樣形成的社會(huì)關(guān)系互動(dòng)模式，協(xié)調(diào)了個(gè)人和社會(huì)及他人的利益矛盾，更好地維護(hù)了社會(huì)的安定。一定意義上，法律規(guī)范始終在推動(dòng)道德建設(shè)的進(jìn)程。
（二）社會(huì)根據(jù)
道德義務(wù)應(yīng)成為不作為犯的義務(wù)來源，理由在于社會(huì)公共秩序和公共道德是防犯社會(huì)犯罪的根本前提。
社會(huì)公德，即社會(huì)的公共道德。道德對(duì)人的約束是通過社會(huì)的評(píng)價(jià)、輿論的力量作用于個(gè)人內(nèi)心的道德觀念而起作用的，如果一個(gè)人的道德觀念和社會(huì)公德要求的內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)，格格不入，那么一切通過正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)評(píng)價(jià)和輿論所施加的道德約束對(duì)他的行為失去作用。因此，只有使個(gè)人的道德觀念與社會(huì)公德相一致，才有可能使個(gè)人的行為既置于法律的約束之下，又置于道德規(guī)范的約束之下。而只有當(dāng)人們普遍接受道德規(guī)范的約束的時(shí)候，才能形成良好的社會(huì)風(fēng)氣。
公共秩序，即社會(huì)秩序，具體是指工作、生產(chǎn)、教學(xué)科研、生活秩序。公共秩序是人們?cè)谏鐣?huì)共同生活中形成的穩(wěn)定有序的狀態(tài)。公共秩序的建立是法律長(zhǎng)期調(diào)整的結(jié)果，它需要一切參與者共同遵守相同的行為規(guī)則。[9]而公共秩序的遵守極易受到人們的忽視，甚至經(jīng)常出現(xiàn)“觀看”暴力犯罪的怪現(xiàn)象。因此對(duì)不遵守道德義務(wù)的行為，必須給予適當(dāng)?shù)慕逃�，處分，甚至刑罰。
從行為法學(xué)的觀點(diǎn)來看，對(duì)個(gè)體行為的控制，一方面需運(yùn)用合法行為的激勵(lì)模式，同時(shí)，由于存在著違法激勵(lì)模式與合法行為激勵(lì)模式的沖突，還必須運(yùn)用違法行為的懲罰模式，阻卻違法激勵(lì)模式。[10]其中一個(gè)重要的阻卻即是對(duì)不作為道德義務(wù)的否定性法律評(píng)價(jià)，從而形成社會(huì)的法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，法律確認(rèn)的一定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)一旦受到法律的強(qiáng)化，轉(zhuǎn)化為法的精神和理想，它就“可以在一個(gè)社會(huì)的千百萬人之間形成結(jié)合紐帶和社會(huì)團(tuán)結(jié)。[11]
犯罪界定中的社會(huì)政治因素。犯罪是由刑法規(guī)定的，但在這種規(guī)定的背后，潛藏著社會(huì)政治對(duì)其深刻的影響。從社會(huì)學(xué)角度分析，社會(huì)生產(chǎn)力是制定犯罪的終極標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)貫注的發(fā)展變化必然引起犯罪界定的變化；而犯罪的確定更是離不開國(guó)家的標(biāo)定，國(guó)家刑事政策的變化直接導(dǎo)致犯罪界定的變化。處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，各種犯罪現(xiàn)象十分復(fù)雜，防衛(wèi)社會(huì)和保障人權(quán)的任務(wù)繁重，中國(guó)刑法的現(xiàn)代化和國(guó)際化要求中國(guó)刑事立法確認(rèn)不作為犯的道德義務(wù)，規(guī)定“緊急救助”條款。根據(jù)馬斯洛的人類動(dòng)機(jī)理論，“如果生理需要相對(duì)充分地得到了滿足，接著就會(huì)出現(xiàn)一整套新的需要，我們可以把他們大致歸為安全需要，即安全、穩(wěn)定、依賴、免受恐嚇、焦躁和混亂的折磨、對(duì)體制、秩序、法律和界限的需要、對(duì)于保護(hù)者實(shí)力的要求等”[12]
從根本了來說，犯罪成因有三大因素：生理、心理和社會(huì)因素。然而，最復(fù)雜的要數(shù)社會(huì)因素了。在社會(huì)因素中，社會(huì)良好道德風(fēng)尚的形成，有賴于道德認(rèn)知、道德情感和道德意志的培養(yǎng)。那么如何培養(yǎng)這些道德素養(yǎng)，除了道德說教外，重要的莫過于把社會(huì)成員共同認(rèn)可的道德義務(wù)上升為準(zhǔn)法律義務(wù)。這樣做，既可以避免道德義務(wù)無限擴(kuò)大的危險(xiǎn)，同時(shí)也可以使不道德行為有所顧忌和收斂。
（三）經(jīng)濟(jì)根據(jù)
根據(jù)刑法功利論理論，刑罰的功利根據(jù)是社會(huì)效益觀念的體現(xiàn)，源于社會(huì)生存、道德規(guī)范、法律規(guī)范和經(jīng)濟(jì)因素，刑法的功利以預(yù)防犯罪為內(nèi)容，功利對(duì)刑罰的總的規(guī)定是最大效益性。效益性主要表現(xiàn)為真效性、有利性、節(jié)儉性和經(jīng)濟(jì)性。真效性是指刑罰的積極效果必須大于消極效果。有利性是指刑法所剝奪的權(quán)益的質(zhì)量必須小于所保護(hù)的權(quán)益的質(zhì)和量。節(jié)儉性是當(dāng)預(yù)防犯罪的效果相同或相似時(shí)，應(yīng)該選擇代價(jià)較小的刑罰。經(jīng)濟(jì)性是刑罰的運(yùn)用應(yīng)考慮經(jīng)濟(jì)投入的大小。
刑法限制“見危不救”者自由的充分根據(jù)在于，通過對(duì)其自由的限制，保障“危者”更大的自由（即生命權(quán)利）和社會(huì)秩序（即社會(huì)自由），因此從經(jīng)濟(jì)效益的角度分析，刑法規(guī)定作為的道德義務(wù)具有效益性。當(dāng)然在制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)該針對(duì)“見危不救”者可能的損害和傷害，給予一定的保護(hù)和保障。
三、 違反道德義務(wù)構(gòu)成不作為犯罪的要件
（一）刑法保護(hù)的法益即人身面臨著現(xiàn)實(shí)的、緊迫的嚴(yán)重的危險(xiǎn)。刑法所保護(hù)的利益和價(jià)值面臨的危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)存在的，而不能是虛擬的；必須是緊迫的，而不能是尚未到來的；必須是對(duì)“危者”生命構(gòu)成嚴(yán)重危脅。
（二）履行保護(hù)義務(wù)的社會(huì)期待性。刑法保護(hù)“危者”的同時(shí)，也得考慮社會(huì)對(duì)保護(hù)者的合理社會(huì)期待性，即社會(huì)期待保護(hù)者能夠合情合理地處理自己面臨的保護(hù)義務(wù)。
（三）行為人不作為對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有絕對(duì)的支配作用。行為人在面臨“危者”遭受暴力危險(xiǎn)時(shí)，不存在其他的防止危害結(jié)果發(fā)生的可能。若存在其他的防止危害結(jié)果發(fā)生的可能的話，則行為人不具有作為義務(wù)。也就是說，在當(dāng)時(shí)情況下，只有行為人能夠?qū)嵤┍Ｗo(hù)行為，其他任何人都不具備這個(gè)條件，對(duì)其他人沒有期待可能性。
四、 不作為道德義務(wù)的刑法評(píng)價(jià)
刑法規(guī)定不作為道德義務(wù)為犯罪，本文是指“見危不救”罪，而不是成立相對(duì)作為犯罪人成立的本罪。對(duì)不作為道德義務(wù)的刑法評(píng)價(jià)應(yīng)該堅(jiān)持正面與負(fù)面評(píng)價(jià)相結(jié)合的原則。一方面，對(duì)負(fù)有作為道德義務(wù)的作為，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，必要的時(shí)候，國(guó)家也應(yīng)該成立社會(huì)見義勇為獎(jiǎng)勵(lì)基金，并從就業(yè)、生活、子女扶養(yǎng)等實(shí)在的方面解決“見危救助者”的后顧之憂。另一方面，對(duì)不作為道德義務(wù)的犯罪人，應(yīng)該減輕處罰，同時(shí)，也不構(gòu)成故意殺人罪，而是另外成立“見危不救”犯罪。
《民法通則》109條規(guī)定“因防止國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人的財(cái)產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”。這雖然是民法對(duì)侵權(quán)行為人的處罰原則，刑法可以從中得到有益的啟示。
此外國(guó)外的立法例值得我們?nèi)W(xué)習(xí)�！队�(guó)刑法》第62頁“容易救助”這樣解釋道：許多法院處理過“淺水池”案件。任何人在對(duì)其沒有任何人身危險(xiǎn)的情況下，不采取措施救助他人，使他人免于死亡或傷害，都構(gòu)成犯罪。如果被害人死亡，他并不必須構(gòu)成殺人罪。
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