[ 付百平 ]——(2005-4-14) / 已閱22771次
利用騰訊QQ群傳播淫穢物品行為探討
付百平
（長(zhǎng)江大學(xué)政法學(xué)院 湖北荊州 434020）
[摘要] 新的即時(shí)通訊軟件隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而日新月異，也給傳播淫穢物品罪帶來(lái)了新的特點(diǎn)�，F(xiàn)行騰訊QQ的多功能發(fā)展，用戶可以利用QQ進(jìn)行群聊從而引發(fā)了犯罪之可能，用戶發(fā)送淫穢物品達(dá)到法定條件將會(huì)構(gòu)成傳播淫穢物品罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、騰訊公司各自負(fù)有相應(yīng)的法律義務(wù)，但不會(huì)對(duì)第三人的犯罪承擔(dān)共犯的刑事責(zé)任，但騰訊QQ群管理員因其特殊的“權(quán)力”，在特定情形之下也要與傳播者共同承擔(dān)刑事責(zé)任。本文將從犯罪構(gòu)成上以個(gè)人騰訊QQ群為例詳細(xì)研究傳播淫穢物品罪之構(gòu)成。
[關(guān)鍵詞] QQ群；傳播；淫穢物品罪；共同犯罪；網(wǎng)絡(luò)
一、騰訊QQ群簡(jiǎn)要介紹
騰訊QQ群（以下簡(jiǎn)稱(chēng)群）是深圳騰訊公司開(kāi)發(fā)的網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊軟件QQ的一個(gè)內(nèi)部功能項(xiàng)。其附隨于QQ而存在。相對(duì)于QQ而言，群為附屬物。群誕生的必要條件是用戶擁有該公司提供的QQ帳號(hào)的使用權(quán)，但并非每個(gè)QQ都自然取得群的功能。就作者目前所知，可通過(guò)特殊身份，如會(huì)員直接建立或者群校友錄轉(zhuǎn)化。群類(lèi)似于虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，視QQ用戶的資格而有不同等級(jí)，它由數(shù)量不等的QQ用戶組成，一般可同時(shí)容納80——200人（視群創(chuàng)立者的身份或續(xù)費(fèi)來(lái)決定人口的上限）。在線用戶可使用被分配的帳號(hào)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建即時(shí)的文字、圖片、網(wǎng)絡(luò)鏈接等相關(guān)信息交流。群有高級(jí)管理員一名（創(chuàng)立者）、普通管理員一至兩名（ 由創(chuàng)立者任命）及若干成員（聲請(qǐng)加入或由管理員設(shè)置加入）組成一個(gè)虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)群體。QQ群支持圖片、鏈接、動(dòng)態(tài)圖畫(huà)等格式，其先進(jìn)的即時(shí)聊天功能是用戶的首選。但此功能 對(duì)即時(shí)聊天記錄一般不予保存，但群的相冊(cè)、共享、BBS等功能具有永久保存之功效，具有重復(fù)瀏覽性。
二、犯罪構(gòu)成
群的一些特色功能為其成員提供了許多便利的服務(wù)，同時(shí)也埋下了隱性的陷阱。因成員此時(shí)面對(duì)的已不是單一的QQ好友用戶，在范圍及性質(zhì)上發(fā)生了變化。若不謹(jǐn)慎，習(xí)慣可以將其帶入犯罪之途。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，傳播淫穢物品達(dá)到法定情節(jié)的即構(gòu)成傳播淫穢物品罪，以營(yíng)利為目的的，則構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。本文僅以騰訊QQ群為研究對(duì)象，研討傳播淫穢物品罪之構(gòu)成。
我國(guó)刑法第三百六十四條第一款對(duì)傳播淫穢物品罪的規(guī)定是司法機(jī)關(guān)定罪的主要依據(jù)。然，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，刑法的滯后性也盡顯出來(lái)。利用群來(lái)實(shí)施此發(fā)犯罪的行為，畢竟不同于常規(guī)方式。因此2004年9月1日兩高聯(lián)合作出了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“若干解釋”）。下文將主要以此解釋為標(biāo)準(zhǔn)，從犯罪四要件去論證利用群傳播淫穢物品罪之構(gòu)成。
（一）、客體。本罪侵犯的為復(fù)雜客體，即侵犯了國(guó)家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管理和社會(huì)道德風(fēng)尚的雙重客體。國(guó)務(wù)院2000年9月20日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)傳播信息服務(wù)管理辦法》第十條規(guī)定有：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息……（七）散布淫穢色情……。其次，在群中傳播淫穢物品是對(duì)社會(huì)正常的普通人所共有的性道德觀念和性羞恥感的損害。如果在群中傳播淫穢物品顯然符合客體的構(gòu)成。
（二）、客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了傳播淫穢物品的行為。
1、何為傳播。在大陸法系國(guó)家，“傳播”一詞的內(nèi)涵相當(dāng)寬泛，販賣(mài)、散布、制造、運(yùn)輸、持有等皆含其中。我國(guó)司法理論及實(shí)踐對(duì)傳播的理解予其廣泛性，包括利用網(wǎng)絡(luò)方式使淫穢物品作為物本身或者以物的映象廣為流傳的行為。在傳播范圍上，有學(xué)者主張?jiān)谏鐣?huì)上廣為傳播[1]。那么何為社會(huì)呢？根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)袃蓪雍x。一為由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的整體。二是泛指由于共同的物質(zhì)條件而互相聯(lián)系起來(lái)的人群。顯然，在群中的傳播行為符合對(duì)社會(huì)的第二種理解。從表面看來(lái)，虛擬網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)不盡相同，法律所調(diào)整的關(guān)系也有細(xì)致的差別，盡管每個(gè)用戶賬號(hào)只是信息時(shí)代的數(shù)字符號(hào)。群的虛擬性實(shí)質(zhì)上是現(xiàn)實(shí)的反映，它的存在離不開(kāi)客觀實(shí)在的個(gè)體的操作，猶如每一自然人擁有其姓名和我們對(duì)法人的稱(chēng)謂一樣。虛擬群實(shí)質(zhì)為社會(huì)的別型化。
2、傳播對(duì)象。傳播對(duì)象是否必須是不特定的群體，肯定說(shuō)為刑法理論界的通說(shuō)。只要傳播是針對(duì)不特定的對(duì)象，即構(gòu)成此罪。有學(xué)者主張傳播淫穢物品罪并非以不特定為其必要條件，而是以數(shù)量多少來(lái)衡量此罪的構(gòu)成。[2]也有學(xué)者將對(duì)象的外延進(jìn)一步擴(kuò)大“傳播是使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知的行為[3]。這種觀點(diǎn)只是將兩者簡(jiǎn)單相加，擴(kuò)大了對(duì)象的范圍，于情于理多有不適。前兩者觀點(diǎn)又各有局限，主張不特定的，在實(shí)務(wù)中缺乏具體的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，任意擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，在理論上對(duì)不特定如何鑒別也一直眾說(shuō)紛紜。僅以數(shù)量來(lái)衡量對(duì)象的觀點(diǎn)，主要針對(duì)實(shí)務(wù)而來(lái)，但同樣不能全盤(pán)顧及，如在私下借閱等雖然達(dá)到法定數(shù)量，卻不符合犯罪客體的構(gòu)成要件，并無(wú)侵犯社會(huì)道德風(fēng)尚之充足理由。
筆者主張傳播的對(duì)象適用雙重標(biāo)準(zhǔn)，傳播行為所針對(duì)的對(duì)象在法律無(wú)明確規(guī)定數(shù)量要求之下，得以排除針對(duì)特定性。即如果法律明文規(guī)定達(dá)到某一數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，首先得排除針對(duì)特定對(duì)象的傳播行為的適格性，然后按法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。雙重標(biāo)準(zhǔn)的確立，可以有效的解決數(shù)量與特定之間劃分的重復(fù)之可能。其次，本罪的構(gòu)成以情節(jié)為要件，我們不能僅以模糊的特定性概念來(lái)判斷，也不能單純的以數(shù)量多寡來(lái)定罪。仔細(xì)分析“若干解釋”，實(shí)屬此種標(biāo)準(zhǔn)。
具體就群而言，有人會(huì)認(rèn)為，一個(gè)群就是一個(gè)特定人數(shù)的成員為同一目標(biāo)而組建的虛擬社會(huì)體，有特定性特征，也就不可能構(gòu)成此罪了。其實(shí)非也，首先群并不特定，實(shí)有一個(gè)變動(dòng)的群體之可能。在管理員將群設(shè)置為自由加入或者可經(jīng)申請(qǐng)加入的選項(xiàng)后，其不特定性就盡顯無(wú)遺。因?yàn)槿撼蓡T可以自由退出，這一條件就否定群人數(shù)上限而導(dǎo)致的成員加入的限制。其次，管理員可以將其QQ好友上的名單無(wú)阻礙地設(shè)置為該群成員，QQ好友并不能等同于具有共同目的。自然，該群就失去了特定性的要素。所以可以排除群的完全特定性。也就不能否定傳播淫穢物品罪構(gòu)成之可能。如果行為人只是QQ私聊，由此傳播淫穢物品是針對(duì)特定對(duì)象的傳播行為，即使符合法定數(shù)量也不符合非特定性要素。故不能認(rèn)定為犯罪。在數(shù)量關(guān)系上，盡管騰訊公司將群成員的人數(shù)作了嚴(yán)格限制。那也只是作無(wú)謂的表面努力，如前所敘，人口上限的制約因素因自由退群的特點(diǎn)而不能從根本上解決此問(wèn)題。再者，“若干解釋”對(duì)此罪數(shù)量關(guān)系的認(rèn)定也不以人數(shù)來(lái)衡量，而是傳播的數(shù)量。也就是說(shuō)只要行為人實(shí)施了傳播行為，且淫穢物品達(dá)到了法定數(shù)量，就可以夠成此罪，被傳播者的數(shù)量不影響此罪構(gòu)成。從另一個(gè)層面來(lái)考慮，上面對(duì)不特定性與數(shù)量關(guān)系的論述僅局限于對(duì)話框中的即時(shí)群聊，如果淫穢物品傳播于群的共享、相冊(cè)、BBS等永久保存性質(zhì)的儲(chǔ)存空間中，每一成員就可以重復(fù)瀏覽甚至下載該淫穢物品，群本身的限制因素對(duì)這就蕩然無(wú)存。上述分析可得出：群本身的技術(shù)限制，不能達(dá)到法律規(guī)定的阻卻犯罪的充分要件。
3、淫穢性物品的認(rèn)定。何為淫穢性，縱觀世界司法實(shí)踐，對(duì)其理解各有差異。1957年德國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)淫穢的定義為在性關(guān)系方面與正常、健康、整體的平均感情相矛盾。日本最高裁判所1951年指出淫穢是指無(wú)益的興奮或刺激性欲，損害普通人對(duì)性的正常羞恥心，違反良好的性道德觀念。英國(guó)對(duì)淫穢的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：“是否有傾向貶低或者腐化那些對(duì)不道德影響不設(shè)防的人，以及那些可能接觸到此類(lèi)出版物的人 [4]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)認(rèn)為，淫穢物品是指一切足以挑逗、刺激或滿足性欲以及足令一般人產(chǎn)生羞恥心與厭惡感之物[5]。大陸理論界對(duì)淫穢性的認(rèn)定一般從個(gè)人和社會(huì)兩個(gè)方面來(lái)界定。如張明楷認(rèn)為淫穢物品的實(shí)質(zhì)屬性是無(wú)端挑起人們的性欲和損害普通人的正常道德觀念。王作富則認(rèn)為淫穢物品實(shí)質(zhì)性是無(wú)端挑逗、刺激人的性欲和損害人們對(duì)性的正常羞恥心。我國(guó)早期司法實(shí)踐對(duì)淫穢性的界定散見(jiàn)于一些決定或解釋之中�，F(xiàn)行刑法第三百六十七條對(duì)淫穢物品的定義是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等其他淫穢物品�！叭舾山忉尅边M(jìn)一步補(bǔ)充刑法關(guān)于淫穢物品的定義，其他淫穢物品包括具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端的電子信息和聲訊的語(yǔ)音信息。這一解釋對(duì)認(rèn)定在群中傳播淫穢物品罪就更加明確。從該解釋的理解來(lái)看，其使用的是“包括”一詞而不是“指”，所以說(shuō)，隨著社會(huì)發(fā)展，對(duì)于淫穢物品以新的形式出現(xiàn)，法律仍然可以通過(guò)司法解釋彌補(bǔ)刑法滯后性的缺陷。具體到群而言，現(xiàn)QQ上流行的淫穢漫畫(huà)、Flash、QQ表情及動(dòng)態(tài)畫(huà)等，按立法意圖也應(yīng)被包含其中。
法律的滯后性總是讓新現(xiàn)象給其挑戰(zhàn)，QQ的更新?lián)Q代，對(duì)話框支持的格式類(lèi)型也成多元性發(fā)展。突破了傳統(tǒng)的圖片、文字、視頻的概念。有些淫穢性物品兼具其中幾種物品的特征，而“若干解釋”對(duì)不同類(lèi)型格式的物品認(rèn)定情節(jié)相差甚遠(yuǎn)。如視頻文件四十個(gè)以上、音頻文件兩百個(gè)以上則可成罪，而圖片、文章等則要求四百、電子信息則要求被點(diǎn)擊兩萬(wàn)次以上。因此對(duì)淫穢物品格式的定性應(yīng)更加謹(jǐn)慎、準(zhǔn)確。如動(dòng)態(tài)圖片該歸于哪一類(lèi)，F(xiàn)lash鏈接是否該認(rèn)定為視頻鏈接。甚至一些娛樂(lè)性的動(dòng)態(tài)QQ表情等。這些新出現(xiàn)的物品都兼具有幾種類(lèi)型得特征，所以對(duì)其不能一概而論。作者認(rèn)為，視頻文件與圖片的格式截然不同。盡管有些圖片是動(dòng)態(tài)的，但其計(jì)算機(jī)屬性和格式與視頻不同，如動(dòng)態(tài)QQ表情應(yīng)納入圖片范疇，至于將其視為幾張圖片的集合，本文不予討論。至于Flash鏈接屬于QQ對(duì)話框中的間接鏈接，通訊領(lǐng)域一般將其視為動(dòng)畫(huà)，那種利用瀏覽器訪問(wèn)淫穢物品的學(xué)界討論較多，本文也不予研究。
淫穢物品的排除范圍。刑法第三百六十七條第二款第三款分別對(duì)科學(xué)性和藝術(shù)性物品作了強(qiáng)調(diào)性的否定規(guī)定，“若干解釋”也有類(lèi)似規(guī)定。因此為了正常的科學(xué)和藝術(shù)在群中傳播類(lèi)似物品不構(gòu)成犯罪。某一事物是否體現(xiàn)為科學(xué)性、藝術(shù)性，在于其能否給人以美感、能否陶冶情操，有利于人們精神境界的提升。而誨淫性卻腐化和敗壞人們的心靈，損害大眾的正常的性羞恥感和社會(huì)道德感念。從實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)群中傳播的物品是否為淫穢物品，在排除麻木或以此為業(yè)的群體之后，如果一件含色情的類(lèi)似物品被傳播，正常大眾的接收者無(wú)羞恥感，我們就不能認(rèn)為其為淫穢物品，因此在群中為了娛樂(lè)發(fā)送夸張性的動(dòng)、靜態(tài)、但有藝術(shù)價(jià)值的色情物品也不視為犯罪。
4、數(shù)量的認(rèn)定。在論述了什么是淫穢物品之后，并不能認(rèn)定只有實(shí)施了傳播了淫穢物品的行為就構(gòu)成傳播淫穢物品罪。如前所述，首先排除對(duì)象特定性的行為。其次還得符合法律規(guī)定的情節(jié)�！叭舾山忉尅币�(guī)定是在群中傳播淫穢電子期刊、圖片、文章、短信息等分別達(dá)到四百件以上的可以構(gòu)成此罪。從文義上解釋?zhuān)绻麅H單獨(dú)傳播圖片或文章等單一性?xún)?nèi)容分別達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然成罪。如果是以傳播圖片、文章、短信息等混合形式，則適用a+b+c+……〉=400。也能成罪（假設(shè)傳播的物品包括a張圖片、b片文章、c條短信息等）。
（三）、主體。本罪的主體為一般主體，包括自然人和法人。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、騰訊公司、群管理員是否也能成為此最的主體，以共犯論處呢？
1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是指互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)的單位。淫穢信息物品必須通過(guò)網(wǎng)絡(luò)才能傳播到計(jì)算機(jī)終端。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供交流的紐帶，完全可能遇見(jiàn)到傳播淫穢物品行為的存在。在主觀上可以認(rèn)為是放任的故意，客觀上似乎也有幫助行為，但是否就以此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。首先是客觀不能，網(wǎng)絡(luò)信息的龐大服務(wù)商不可能對(duì)其一一鑒別，法律也不會(huì)要求行為人承擔(dān)無(wú)法履行的責(zé)任，就像法律不要求電話公司承擔(dān)類(lèi)似責(zé)任一樣。其次，如要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任，無(wú)疑是對(duì)以網(wǎng)絡(luò)為發(fā)展平臺(tái)的信息產(chǎn)業(yè)的打擊。再者從立法環(huán)境來(lái)看，歐盟、美國(guó)、日本等國(guó)都不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)一般性的監(jiān)控傳輸信息的義務(wù)。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不應(yīng)承擔(dān)鑒別、監(jiān)控淫穢物品的義務(wù)，理所當(dāng)然不應(yīng)以共犯論處。
從現(xiàn)行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》來(lái)看。其只規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒂猩⒉家x色情等內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄并向有關(guān)部門(mén)報(bào)告等協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，并未要求其對(duì)第三人的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
2、騰訊公司是否夠成共同犯罪�！叭舾山忉尅钡谄邨l規(guī)定：明知他人實(shí)施……傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供……網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存空間，通訊傳輸通道等幫助的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以共同犯罪論處。所以騰訊公司構(gòu)成此罪必須以明知故意為條件。但仔細(xì)分析該條的規(guī)定。騰訊公司將其開(kāi)發(fā)的軟件提供給用戶使用，是排除作為犯罪工具的故意的。且在注冊(cè)時(shí)就已有合同約定。從何而來(lái)的明知故意呢? 其次，用戶與騰訊的合同關(guān)系生效后，在非因喪失使用權(quán)的約定情形出現(xiàn)，公司不得違反合同結(jié)束用戶的使用權(quán)，所以騰訊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)基本上進(jìn)入了用戶的私人領(lǐng)域，如果騰訊對(duì)其施以監(jiān)控，可能會(huì)引起大量訴權(quán)之行使。加上用戶群體的擴(kuò)張，讓騰訊公司對(duì)群信息一一監(jiān)控在技術(shù)上也難以實(shí)現(xiàn)。再者， 該解釋僅對(duì)直接責(zé)任自然人以共犯論處，對(duì)法人并無(wú)明確規(guī)定為有罪。（但并不是說(shuō)法人不構(gòu)成此罪的主體，此處僅就該款的共同犯罪而言）
3、群管理員責(zé)任的認(rèn)定。管理員分為高級(jí)管理員（創(chuàng)立者）和普通管理員（由創(chuàng)立者任命）。他們類(lèi)似于公司的主管人員，是本群的實(shí)際監(jiān)控者，也擁有吸收和開(kāi)除本群成員的權(quán)力——甚至可以不經(jīng)普通成員的允許。群的社會(huì)構(gòu)成類(lèi)似于金字塔，塔尖屬于創(chuàng)立者，中間為普通管理員，塔底為普通成員。從現(xiàn)代權(quán)義關(guān)系分析，沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。所以高級(jí)管理員在享有高度權(quán)利的同時(shí)，也負(fù)有對(duì)其成員監(jiān)控的職責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，因管理員過(guò)失或客觀不能造成的淫穢物品在群中傳播，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。就普通身份的管理員而言，可分為兩種。一是經(jīng)申請(qǐng)由創(chuàng)立者任命或者先行任命后經(jīng)其明示同意的，與創(chuàng)立者承擔(dān)相同責(zé)任。另一種是未經(jīng)其明示同意而被認(rèn)定為管理員的，不應(yīng)承擔(dān)第三者犯罪之共同責(zé)任。因?yàn)榇朔N情況的人們體現(xiàn)了創(chuàng)立者的隨意性及被任命者的不可知性，如果將未經(jīng)本人同意的情形加入求刑范圍，明顯違背了法律的公平精神。因?yàn)槿汗芾韱T根本就不能控制群成員的即時(shí)傳播行為（如在群聊時(shí)，管理員對(duì)成員在對(duì)話框中的傳播行為根本就不能控制，也不能刪除）。所以視為共同犯罪之可能，只能是其成員在具有永久保存性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存空間傳播淫穢物品的行為。此時(shí)管理員必須要保證群使用的合法性，如對(duì)其成員上傳的淫穢圖片、信息、文章視頻文件等不加以及時(shí)處理，即認(rèn)定為對(duì)該行為的默視認(rèn)可，納入管理員的共同行為。但管理員由于某種主客觀不能的因素導(dǎo)致未能察覺(jué)或及時(shí)管理（如未上線，或上線但無(wú)時(shí)間審查等），從刑法的謙抑性考慮，不應(yīng)負(fù)該刑事責(zé)任。因此對(duì)管理員責(zé)任的認(rèn)定不應(yīng)像對(duì)行為人那樣嚴(yán)格，這也是符合慎刑的立法精神的。綜上所述，只能對(duì)那種有能力控制，而主觀上故意不履行職能，且傳播者的行為已經(jīng)觸犯?jìng)鞑ヒx物品罪的管理員以共犯論 。
（四）、主觀方面。本罪的主觀方面只能是故意，過(guò)失不構(gòu)成此罪。行為人如果是因?yàn)槭终`而在群中傳播淫穢物品不構(gòu)成此罪。被傳播者是否接收不影響本罪的成立。如果因網(wǎng)絡(luò)等客觀因素導(dǎo)致的傳播不能則以未遂論處。
三、刑事責(zé)任
通過(guò)上述部分對(duì)傳播淫穢物品罪之犯罪構(gòu)成的研究，充分論證了在群中犯此罪之可能。至于那些網(wǎng)絡(luò)游俠，進(jìn)入不同群或者同一用戶同時(shí)用多個(gè)群傳播淫穢物品的，構(gòu)成此罪之可能就更大，應(yīng)當(dāng)依法定罪并苛以刑罰。根據(jù)刑法第三百六十四條第一、四款之規(guī)定，自然人犯本罪的處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，向未成年人傳播的從重處罰。再如“若干解釋”的規(guī)定，傳播具有描繪未成年人性行為的淫穢電子信息的也從重處罰。根據(jù)刑法三百六十六條，單位犯本罪的，處以罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員依照相關(guān)法條規(guī)定處罰。
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