[ 谷遼海 ]——(2005-4-18) / 已閱8393次
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日期：2005-4-11 作者：谷遼海 來自:經(jīng)濟日報<政府采購>周刊
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我國《政府采購法》實施兩年多來，全國各級人民法院幾乎沒有受理過政府采購行政訴訟案件。2005年3月23日，筆者代理的北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限公司訴國家財政部政府采購行政不作為的案件，受訴的中級人民法院竟然不清楚我國還有一部《政府采購法》。承辦法官讓筆者所在的律師事務(wù)所將這部法律給法院發(fā)了一份傳真，最后經(jīng)過多方核對查找，才最終予以確認，一周后予以立案。首都，是我國政府采購案件最多也是最為集中的地方。然而，一家著名的中級法院還不清楚已經(jīng)實施兩年的政府采購法。在筆者撰寫的《中國政府采購案例評析》中的五十余起政府采購質(zhì)疑和投訴案件，沒有一起訴諸司法機關(guān)。是否政府采購中的質(zhì)疑和投訴案件，都不具有可訴性呢？答案當然是否定的。通過五十余起案件的分析和研究，對于當事人不打“官司”的原因，筆者認為，主要是作為弱勢群體的供應(yīng)商缺乏政府采購活動中的相應(yīng)證據(jù)材料。
近兩年，根據(jù)新修改的《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標法》以及最高人民法院對這些法律的司法解釋，我國專利、版權(quán)等方面的知識產(chǎn)權(quán)案件，已經(jīng)普遍實施訴前證據(jù)保全制度。2001年10月27日,我國修改后的著作權(quán)法頒布、實施。該法所增加的一條即第五十條規(guī)定："為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)......"。在商標侵權(quán)案件中，為打擊商標侵權(quán)行為，法律賦予商標注冊人或利害關(guān)系人向人民法院申請訴前證據(jù)保全的權(quán)利。最高人民法院還專門制定了《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。筆者認為，許多政府采購案件中，采購主體的侵權(quán)行為類似于知識產(chǎn)權(quán)案件中的侵權(quán)行為。受到侵權(quán)的供應(yīng)商往往只是在主觀上感覺到自己的合法權(quán)益受到采購主體的侵害，但卻無法發(fā)現(xiàn)或獲得受到傷害的證據(jù)線索，也無法或很難獲取具有證明力的有效證據(jù)。
在政府采購活動中，采購主體在采購過程中的所有行為是否符合我國法律規(guī)定，供應(yīng)商一般都無法掌握。采購審批文件、采購預(yù)算文件、招標采購文件、投標文件、投標供應(yīng)商的資質(zhì)、中標供應(yīng)商的資質(zhì)、評標標準及辦法、專家意見及專家資歷、定標依據(jù)、授標文件、合同文本、履行和驗收證明、采購活動的工作記錄等等原始證據(jù)材料，全部保存在采購人或者采購代理機構(gòu)那兒。而我們判斷采購活動是否合法，有無侵害供應(yīng)商的合法權(quán)益，首先必須審查采購活動中的原始證據(jù)材料。由于這些材料全部掌握在采購主體的手中，供應(yīng)商及其代理律師無法進行查閱和復(fù)制，而采購主體對己不利的證據(jù)，肯定不會主動向質(zhì)疑供應(yīng)商或向人民法院提供。不論是民事訴訟還是行政訴訟，只要發(fā)生爭議，采購主體一方面可以在不為人知的情況下更改采購文件，另一方面可以對手頭所有采購文件有選擇地向財政機關(guān)或者人民法院進行舉證，與投訴供應(yīng)商進行證據(jù)交換。而供應(yīng)商所掌握的只是招標文件、投標文件等非常有限的證據(jù)資料，對于采購過程是怎么樣有效進行的，競爭的其他供應(yīng)商的條件是否符合，評標過程的所有情況和環(huán)節(jié)是否合法，中標供應(yīng)商是否更具有優(yōu)勢，對于這些，我們都是無法獲取任何信息的。這樣一來，即使受傷的供應(yīng)商想提出訴訟，也難以提供有效的證據(jù)材料。從而使許多的政府采購當事人盡管非常迫切要求打官司，但卻只能徘徊在法院的大門之外。
在政府采購實踐中，采購主體所控制的證據(jù)具有較大的隱蔽性。其掌握的所有采購文件，有的是通過計算機電磁形式儲存信息的，也有紙質(zhì)形式保存的。由于這些證據(jù)都在采購主體內(nèi)部，不在第三者手中，變更和毀滅相當方便，而且不易被他人所察覺。這對于供應(yīng)商或其代理律師收集證據(jù)帶來了相當大的難度。此外，侵權(quán)的采購主體一般不會如實承認其實施侵權(quán)行為或主動披露侵權(quán)證據(jù)。因此,及時建立證據(jù)保全制度，對于政府采購的質(zhì)疑供應(yīng)商、投訴供應(yīng)商、采購監(jiān)管部門、司法機關(guān)來說，具有極其重要的作用。所以，筆者認為，非常有必要建立政府采購案件的證據(jù)保存制度，尤其是訴前證據(jù)保全。
所謂證據(jù)保全，是指遇到證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的情況，人民法院根據(jù)訴訟參加人的請求或依職權(quán)采取措施，對證據(jù)加以固定和保護的制度。證據(jù)保全的提出可以在起訴前，也可以在起訴后。只有在法律、司法解釋有明確規(guī)定時，才可以申請訴前證據(jù)保全。起訴前證據(jù)保全，可以向公證機關(guān)提出申請，由公證機關(guān)予以解決，一般是公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請采取保全措施，在當事人起訴后，把所保全的證據(jù)移送受訴人民法院審查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全。人民法院認為需要采取保全措施的，應(yīng)通知申請人于一定期限內(nèi)提出訴前證據(jù)保全。但總體而言，公證機關(guān)對政府采購案件是很難為利害關(guān)系人提供證明的。但有一些也是可以的，質(zhì)疑或投訴供應(yīng)商也可以委托公證機關(guān)予以辦理。
截止今日，我國還沒有建立起政府采購訴前證據(jù)保全制度。相關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋以及行政規(guī)章都沒有提到政府采購案件可以在訴訟前進行證據(jù)保全。而訴前證據(jù)保全對于供應(yīng)商的合法權(quán)利是否能夠獲得及時有效救濟和法律幫助，人民法院是否能夠正確認定事實和適用法律，都是舉足輕重的。為此，筆者認為，立法機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)該及時通過立法或司法解釋的形式，建立起我國政府采購案件的證據(jù)保全制度，從而使我國《政府采購法》所規(guī)定的弱勢群體權(quán)利救濟機制能夠有效地發(fā)揮作用。
