[ 谷遼海 ]——(2005-4-18) / 已閱9929次
淺議政府采購汽車單一來源方式
日期：2005-4-18
作者：谷遼海
來自:經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)<政府采購>周刊
http://www.cgpi.com.cn/
近幾年來，在我國政府采購公務(wù)用車的實(shí)踐中，通過單一來源方式大批量地采購各種款式、不同價(jià)位的公務(wù)用車，采購主體所實(shí)施的這種采購方式在我國的許多省市的政府采購活動(dòng)中都是普遍存在的。在我國現(xiàn)行的政府采購法律制度下，采購主體所選擇的這種采購方式和采購程序幾乎不受任何法律的監(jiān)督和約束。本文通過一個(gè)具體案例的介紹和法律適用分析，進(jìn)而闡述《中華人民共和國政府采購法》所存在的監(jiān)督機(jī)制缺位情形。
一、單一來源采購公務(wù)用車有悖于法律規(guī)定
2004年12月，我國某省級(jí)機(jī)關(guān)政府采購中心受采購人的委托，分別采購一批藍(lán)鳥智尊小轎車、通用別克旅行車、廣州本田雅閣、豐田花冠轎車等不同種類的公務(wù)用車，總采購數(shù)量高達(dá)200輛，采購主體所選擇的政府采購方式為單一來源。單一來源方式采購的供應(yīng)商總共有四家，分別來自該省市的某汽車銷售公司、汽車貿(mào)易公司、汽車產(chǎn)品開發(fā)公司等。在政府采購信息公示的最后一天，也就是第七天，該省的一家供應(yīng)商某汽車服務(wù)公司以書面的形式向采購主體提出了質(zhì)疑，與此同時(shí)，該質(zhì)疑供應(yīng)商將質(zhì)疑書和采購信息的公示內(nèi)容給筆者所在的北京市遼海律師事務(wù)所發(fā)來傳真，咨詢某省級(jí)機(jī)關(guān)政府采購中心的采購行為是否合法。從前述基本案情中顯示，本次巨額公務(wù)用車采購項(xiàng)目和采購數(shù)量，政府采購中心全部是通過單一來源的采購方式進(jìn)行的，且明確指定了品牌和代理供應(yīng)商。筆者認(rèn)為，采購主體的政府采購代理行為是有悖于我國《政府采購法》所規(guī)定的內(nèi)容。我國《政府采購法》第三十九條對(duì)單一來源采購方式提出一些基本管理要求，主要是規(guī)定采取單一來源采購方式應(yīng)當(dāng)遵循的基本要求，具體包括：1．采購人與供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持本法第三條規(guī)定的“政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠實(shí)信用原則”開展采購活動(dòng)。單一來源采購是政府采購方式之一，盡管有其特殊性和缺乏競(jìng)爭(zhēng)，但仍然要盡可能地遵循這些原則。2．保證采購質(zhì)量。政府采購的質(zhì)量直接關(guān)系到政府機(jī)關(guān)履行行政事務(wù)的效果，因此，保證采購質(zhì)量非常重要。雖然單一來源采購供貨渠道單一但也要考慮采購產(chǎn)品的質(zhì)量，否則實(shí)行單一來源政府采購本身就沒有任何意義。3．價(jià)格合理。單一來源采購雖然缺乏競(jìng)爭(zhēng)性，但也要按照物有所值原則與供應(yīng)商進(jìn)行協(xié)商，本著互利原則，合理確定成交價(jià)格。
我們從質(zhì)疑供應(yīng)商提供的材料來看，四家被選定的單一來源供應(yīng)商，均非當(dāng)?shù)氐闹苯由a(chǎn)廠家，也非產(chǎn)品的唯一提供者，而是屬于經(jīng)營、銷售各種款式、不同價(jià)位的汽車貿(mào)易公司或銷售公司。在確定這四家代理公司作為政府采購對(duì)象的供應(yīng)商的同時(shí)，采購主體也就剝奪了其它經(jīng)營同種類采購對(duì)象的供應(yīng)商的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。采購主體所選擇的單一來源采購方式類似于直接采購，它是指達(dá)到了限額標(biāo)準(zhǔn)和公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但所購商品的來源渠道單一，或?qū)賹＠⑹状沃圃�、合同追加、原有采購�?xiàng)目的后續(xù)擴(kuò)充和發(fā)生了不可預(yù)見緊急情況，不能從其他供應(yīng)商處采購等情況。這種采購方式的最主要特點(diǎn)是沒有競(jìng)爭(zhēng)性。正是由于單一來源采購具有直接采購、沒有競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)，使單一來源采購只能同唯一的供應(yīng)商簽訂政府采購合同，也就是說，采購活動(dòng)處于一對(duì)一和非常隱蔽的狀態(tài)，且采購主體處于主動(dòng)地位。因此，在這種采購方式的交易過程中，是最容易滋生各種不規(guī)范行為和腐敗行為。所以，我們非常有必要從法律上對(duì)這種采購方式的使用規(guī)定嚴(yán)格的適用條件。
根據(jù)我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。如果因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式，例如采取單一來源采購、詢價(jià)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、邀請(qǐng)招標(biāo)等其它采購方式進(jìn)行政府采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始之前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。我們從質(zhì)疑供應(yīng)商提供的資料來看，某省級(jí)機(jī)關(guān)政府采購中心未曾獲得合法批準(zhǔn)。但實(shí)踐中，獲得政府采購活動(dòng)主管部門的批準(zhǔn)或者說獲得行政許可，并非很困難。許多政府采購項(xiàng)目往往在爭(zhēng)議發(fā)生后或者在采購項(xiàng)目達(dá)成后，再來進(jìn)行手續(xù)上的彌補(bǔ)和完善。我們判斷所選擇的采購方式是否合法，關(guān)鍵還是需要從單一來源采購方式的適用條件進(jìn)行分析。
根據(jù)我國《政府采購法》第三十一條規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，采購主體可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；（二）發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；（三）必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。在符合前述三種法定情形之一的，可以采用單一來源采購。具體來說，其一是采購的項(xiàng)目只有唯一的制造商和產(chǎn)品提供者。我們從質(zhì)疑供應(yīng)商所提供的證據(jù)材料來看，政府采購中心選擇的四家供應(yīng)商不是唯一政府采購對(duì)象的提供者，也不是該省唯一能夠提供政府采購對(duì)象的銷售者。況且，據(jù)質(zhì)疑供應(yīng)商所提供的資料，采購主體選擇的銷售供應(yīng)商在該省至少有十家以上，由此可見，本次單一來源供應(yīng)商不是本次采購項(xiàng)目唯一的產(chǎn)品提供者。其二是發(fā)生不可預(yù)見的緊急情況，這種情形是正常因素或非歸因于采購人，不能或來不及從其他供應(yīng)商處采購的。從基本案情中，我們可以知道，這種情形也不適用于本案。其三，就政府采購合同而言，在原供應(yīng)商替換或擴(kuò)充貨物或者服務(wù)的情況下，更換供應(yīng)商會(huì)造成不兼容或不一致的困難，不能保證與原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購金額不超過原合同采購金額的百分之十。同樣，本案的公務(wù)用車采購項(xiàng)目也不符合這一種情形。
根據(jù)上述，顯而易見，某省政府采購中心通過單一來源采購方式，指定四家供應(yīng)商作為不同汽車的單一來源提供者，是不符合我國法律所規(guī)定的任何一種法定情形。根據(jù)我國《政府采購法》第三十九條規(guī)定，采取單一來源方式采購的，采購人與供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)遵循本法規(guī)定的原則，在保證采購項(xiàng)目質(zhì)量和雙方商定合理價(jià)格的基礎(chǔ)上進(jìn)行采購。由于采購主體所實(shí)施的單一來源采購方式，沒有公布采購成交價(jià)格信息，我們無從獲悉本次采購項(xiàng)目所達(dá)成的采購價(jià)格是否合理。
二、單一來源采購方式所存在的法律缺位
《中華人民共和國政府采購》實(shí)施兩年多來，政府采購公務(wù)用車通過單一來源采購方式進(jìn)行的，這一情形在政府采購實(shí)踐中是普遍存在的。盡管許多汽車制造商和代理商對(duì)每次的政府采購行為都有許多的質(zhì)疑和投訴，但由于法律沒有明確規(guī)定違法行為的責(zé)任條款，故實(shí)踐中的很多爭(zhēng)議往往是不了了之。雖然我國《政府采購法》規(guī)定了不同采購方式和采購程序的適用條件和情形，但幾乎都沒有規(guī)定違反這些適用條件和情形是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法律是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)則或規(guī)范。作為一種法律規(guī)范是每一個(gè)社會(huì)成員都必須共同遵循的行為規(guī)則，誰違反了，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，就必須受到相應(yīng)的法律制裁。《中華人民共和國政府采購》作為我們政府采購活動(dòng)中的行為規(guī)范，應(yīng)該由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成。行為模式大體上可以分為三類，可以這樣行為，應(yīng)該這樣行為，不應(yīng)該這樣行為，前一種是授權(quán)性法律規(guī)范，后二種行為規(guī)范為義務(wù)性法律規(guī)范。法律后果我們也稱法律責(zé)任，是社會(huì)成員違反義務(wù)性法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的法律結(jié)果或稱法律責(zé)任。很遺憾的是我國《政府采購法》只有義務(wù)性法律規(guī)范，卻沒有法律后果的強(qiáng)制性條款。雖然這部法律規(guī)定了適用單一來源采購方式的條件和程序，但政府采購當(dāng)事人尤其是采購主體不遵循這些條件和程序，違反了這些義務(wù)性的行為規(guī)范，應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律后果，在現(xiàn)行法律中還完全是空白。我們從《政府采購法》第八章法律責(zé)任這一節(jié)的所有條款里，尋找不到前述案件中違法行為人的行為所應(yīng)承擔(dān)相對(duì)應(yīng)法律責(zé)任的任何內(nèi)容。根據(jù)責(zé)任法定、處罰法定的基本法律原則，如果違法行為沒有所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，那么，盡管實(shí)踐中存在違反政府采購市場(chǎng)秩序的違法行為，由于法無明文規(guī)定，我們也不能追究違法行為人的相應(yīng)法律責(zé)任。同樣的道理，我們?cè)賮矸治銮笆霭讣胁少徶黧w所選擇的采購方式。由于采購主體所采取的單一來源采購方式不符合我國《政府采購法》所規(guī)定的任何一種法定情形，在沒有授權(quán)性法律規(guī)范的情形下，采購主體違反義務(wù)性行為規(guī)范應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果�？墒牵墩少彿ā返诎苏路韶�(zé)任這一節(jié)的所有條款里，同樣尋找不到任何相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任條款。也就是說，盡管法律規(guī)定選擇單一來源采購方式必須符合法定情形和條件之一，但我們?nèi)绻麤]有考慮法定情形而任意進(jìn)行確定采購方式，也無須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。采購主體只要經(jīng)過行政許可，而不管行政主體這種許可是合法的還是違法的，不論是采購主體還是行政主體，都不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因?yàn)榉o明文規(guī)定。由于違法行為沒有法律責(zé)任條款，前述案件中的違法行為人不論質(zhì)疑供應(yīng)商怎么樣去質(zhì)疑和投訴，采購主體仍然能夠安然無恙。
近兩年，筆者曾經(jīng)撰寫了《中國政府采購案例評(píng)析》1至3卷，共五十多起政府采購質(zhì)疑和投訴案例，類似前述公務(wù)用車采購違法情形，隨處可見。為了規(guī)范我國的政府采購行為，維護(hù)我國政府采購交易市場(chǎng)的正常秩序，保護(hù)廣大供應(yīng)商的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利和合法權(quán)益，我國《政府采購法》所存在的前述缺位情況必須盡快予以完善。
