[ 余澳 ]——(2005-4-19) / 已閱12981次
論二審程序中的反訴問(wèn)題
余 澳 姜 華 趙露
內(nèi)容提要：二審程序中的反訴問(wèn)題在我國(guó)的理論與實(shí)踐中都存在較大的爭(zhēng)議。本文擬通過(guò)對(duì)此問(wèn)題的理論分析與現(xiàn)實(shí)比較，提出一些改革性意見(jiàn)。
關(guān)鍵詞：反訴；本訴；二審
二審程序中的反訴問(wèn)題主要是指反訴可否在二審程序中提出。我國(guó)當(dāng)前理論界對(duì)此問(wèn)題的爭(zhēng)論較大，主要存在兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許被告在二審程序中提起反訴。其主要理由為：對(duì)二審程序中的反訴，二審人民法院可同本訴一起調(diào)解，爭(zhēng)取用調(diào)解的方式結(jié)案，在當(dāng)事人明確表示放棄審級(jí)利益的情況下，二審人民法院也可以進(jìn)行判決。如果當(dāng)事人不明確表示放棄審級(jí)利益，也不能以調(diào)解方式結(jié)案的，二審人民法院則應(yīng)以原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足為由，發(fā)回重審。 另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不應(yīng)允許在二審程序中提出反訴。首先，反訴作為獨(dú)立的訴訟必須符合起訴的一般要求，而起訴只能發(fā)生在一審中。其次，允許二審中提出反訴，勢(shì)必當(dāng)事人失去上訴的機(jī)會(huì)，形成部分反訴案件一審終結(jié)的情況。所以，反訴只能在一審提起，以便于一審法院合并審理。
現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第184條的規(guī)定：“在第二審程序中，……被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就……反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴�！彼裕瑥脑擁�(xiàng)司法解釋中，我們可以得出如下結(jié)論：⑴允許被告在二審程序中提起反訴；⑵人民法院就該反訴只能采用調(diào)解的方式結(jié)案，而在當(dāng)事人一方或者雙方皆不愿意接受調(diào)解，調(diào)解達(dá)不成協(xié)議或者調(diào)節(jié)書(shū)制作后當(dāng)事人一方或者雙方拒絕簽收等情況下，人民法院只能告知當(dāng)事人另行起訴。該司法解釋之所以如此規(guī)定，概出自以下原因：⑴如果不允許被告在二審程序中提起反訴，那么被告就只能另行起訴。如此一來(lái)，當(dāng)事人雙方勢(shì)必將經(jīng)歷兩次訴訟，造成雙方的訴累，這是違背反訴制度設(shè)立之訴訟經(jīng)濟(jì)目的的；另一方面，由于本訴與反訴審理的分別進(jìn)行，就可能導(dǎo)致法院在本訴與反訴的事實(shí)認(rèn)定上出現(xiàn)抵牾，致使相互矛盾判決的作出。所以，應(yīng)當(dāng)允許被告在二審程序中提起反訴。 ⑵被告在提起反訴后，法院只能用調(diào)解的方式（調(diào)解不成，告知另行起訴）予以解決，則是為了保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益。因?yàn)�，我�?guó)實(shí)行的是兩審終審制，一個(gè)案件經(jīng)過(guò)兩個(gè)等級(jí)的人民法院的審理即告終結(jié)。所以，二審法院即為終審法院，其判決則為終審判決，此時(shí)，當(dāng)事人雙方則不再擁有上訴權(quán)。反訴，是一種特殊形式的起訴，被告在二審中提起反訴，實(shí)際上是在二審程序中發(fā)動(dòng)了一場(chǎng)新的起訴。如果，法院對(duì)這一新的起訴作出了判決，那么由于是終審判決，當(dāng)事人雙方對(duì)此新的訴訟則不再擁有上訴權(quán)。如此情形，必然違背了兩審終審制原則。所以，對(duì)二審程序中的反訴只能以調(diào)解的方式予以解決。整體看來(lái)，該司法解釋既沒(méi)有完全采納前文的第一種觀點(diǎn)，也沒(méi)有完全采納第二種觀點(diǎn)，而是兩種觀點(diǎn)折衷后的產(chǎn)物。即允許被告在二審中提起反訴，此符合反訴制度設(shè)立之目的；而在處理方法上，只能以調(diào)解的方式予以進(jìn)行，調(diào)解不成則告知當(dāng)事人另行起訴，對(duì)此亦符合兩審終審制原則，照顧了當(dāng)事人的審級(jí)利益。
在做了簡(jiǎn)單的考察后，筆者對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐中處理二審中的反訴方式提出以下幾點(diǎn)反思性意見(jiàn)。
第一，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法并沒(méi)有對(duì)是否允許被告在二審中提起反訴作出明確規(guī)定，而只是以司法解釋的形式對(duì)此問(wèn)題作出規(guī)定，所以這種處理方式尚缺嚴(yán)格的法律依據(jù)。程序法定，是現(xiàn)代訴訟的一項(xiàng)基本要求。程序法定要求國(guó)家司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人所進(jìn)行的訴訟程序，都只能由作為國(guó)民代表集合體的立法機(jī)關(guān)所制定的法律來(lái)加以明確規(guī)定，法律沒(méi)有規(guī)定的，司法機(jī)關(guān)不得行使。程序法定原則體現(xiàn)了以立法權(quán)制約司法權(quán)的分權(quán)制衡意義，有利于塑造“以權(quán)力制約權(quán)力”的權(quán)力制衡機(jī)制。 由于我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟立法沒(méi)有對(duì)二審中的反訴問(wèn)題作出規(guī)定，所以實(shí)踐中雖然依據(jù)作為司法解釋的《意見(jiàn)》來(lái)處理此問(wèn)題，但畢竟違背了程序法定的要求。
第二，允許被告在二審程序中提起反訴，則被告有濫用二審中的反訴權(quán)，造成訴訟突襲和訴訟拖延之嫌。因?yàn)楸桓姹究梢栽谝粚彸绦蛑刑崞鸱丛V，但由于多方面的原因卻使其做好了進(jìn)入二審才予提起反訴的準(zhǔn)備。在這里，一方面可能的確是由于在一審程序中的答辯期間無(wú)法收集到于本方有利的反訴證據(jù)，若此時(shí)雖然可以提起反訴，但由于缺乏相應(yīng)證據(jù)支持自己的反訴請(qǐng)求，所以可能導(dǎo)致自己的反訴請(qǐng)求得不到法院的支持而招致敗訴。另一方面，則可能是出自訴訟突襲的目的，希望通過(guò)二審中反訴的提出使對(duì)方當(dāng)事人陷入措手不及的困境，通過(guò)二審裁判來(lái)贏得有利于自身的訴訟結(jié)果；或者希望二審中反訴的提出，造成訴訟的拖延，以此扭轉(zhuǎn)訴訟局面或者在訴訟的拖延階段采取其他的方式避免敗訴。對(duì)于第一種情形我們可以表示理解，但在第二種情形下則有背于訴訟中的誠(chéng)實(shí)信用原則。
第三，在我國(guó)現(xiàn)行的審級(jí)制度下，允許被告在二審程序中提出反訴有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因?yàn)椋桓嬖诙䦟彸绦蛑刑崞鸱丛V，勢(shì)必使通過(guò)一審程序所取得的“階段性成果”歸于無(wú)效。因?yàn)�，反訴存在抵消、吞并、排斥本訴的情形。尤其在后兩種情形下，使得本訴的事實(shí)與反訴的事實(shí)呈現(xiàn)出相互的矛盾，所以法官和訴訟參與人不得不重新動(dòng)用有限的司法資源（國(guó)家的和個(gè)人的），通過(guò)新的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間的投入查明事實(shí)的真相，從訴訟的效率和效益角度講這實(shí)為一種背反。
第四，該解釋中，法院只能對(duì)反訴進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解不成則告知當(dāng)事人另行起訴的做法與民事訴訟法第9條“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”的規(guī)定相矛盾。因此，解釋和實(shí)踐中的做法至少是與我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定不一致的。
筆者認(rèn)為，二審程序中的反訴問(wèn)題其實(shí)可以通過(guò)三審終審制度的確立而得以全面、合理的解決。三審終審制度，不僅有利于解決民事訴訟中的反訴制度，同樣有助于解決民事訴訟中的多項(xiàng)困境，如更有利于案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的準(zhǔn)確性，保證判決的公正、合理，維護(hù)司法的尊嚴(yán)；有利于防止地方保護(hù)主義對(duì)司法的干擾和防止司法腐��；還有利于對(duì)有限的司法資源進(jìn)行合理、有效的分配等等。在三審終審制下，我們可以通過(guò)立法明確規(guī)定準(zhǔn)許被告在二程序中提起反訴；其次，由于二審并不是終審，所以反訴的提起并不會(huì)引起審級(jí)利益矛盾；再次，二審法院對(duì)二審中的反訴擁有裁判權(quán)，就避免了對(duì)“法院不得拒絕作出裁判”的規(guī)則的違背，因?yàn)樵谇笆龅恼{(diào)解不成則告知另行起訴的做法畢竟有違“法院不得拒絕作出裁判”之嫌。
盡管三審終審制的確立可以使二審程序中的反訴問(wèn)題得以輕松解決，但畢竟在現(xiàn)階段的司法改革中，關(guān)于三審終審制的確立與否尚存很大爭(zhēng)議，所以對(duì)此問(wèn)題的解決我們不可能坐等三審終審制的建立。正確的做法應(yīng)當(dāng)是在大的制度背景不變的前提條件下，對(duì)原有的規(guī)定與實(shí)際操作加以合理性的改革（改良），以避免劇變所帶來(lái)的不適應(yīng)和缺少配套制度的支撐導(dǎo)致的難產(chǎn)。
第一，筆者仍然贊成一審被告在二審程序中提起反訴。雖然在前文中，筆者已對(duì)此弊端進(jìn)行了初步的分析，但我們必須站在更實(shí)際以及我國(guó)當(dāng)下的訴訟現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)上來(lái)看待此問(wèn)題。首先，在現(xiàn)階段，由于反訴只能在一審程序中的答辯期間提起，若過(guò)了此期間被告則無(wú)法在一審中提出反訴，若不允許被告在二審中提起反訴則對(duì)被告是一種不利，違背了訴訟平等原則；其次，被告在一審答辯期間沒(méi)有提起反訴，可能的確是由于沒(méi)有有利的證據(jù)支持自己的反訴請(qǐng)求，若提起反訴則可能導(dǎo)致敗訴的結(jié)局，所以其沒(méi)有在此期間提起反訴。但由于訴訟的進(jìn)展，被告方可能收集到支持反訴請(qǐng)求的證據(jù)，但此時(shí)已經(jīng)過(guò)反訴的提起時(shí)間，所以只能在二審時(shí)提起反訴；再次，伴隨著訴訟的進(jìn)行，可能出現(xiàn)新的事實(shí)，新的情況，如果不允許被告在二審中提起反訴，則同樣對(duì)被告是不利。此外，被告還可能由于交納訴訟費(fèi)困難以及訴訟代理人的原因而沒(méi)有在一審中提出反訴，而只能在二審程序中提起反訴的情形。如果不允許一審被告在二審階段提起反訴在現(xiàn)階段的情況下所引起的弊端可能要更大一些。首先是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的嚴(yán)重限制，當(dāng)事人的訴之利益得不到應(yīng)有的保護(hù)；其次，另外發(fā)起一場(chǎng)訴訟，則有背訴訟效率和效益原則，同時(shí)可能導(dǎo)致相互矛盾判決的作出。所以，站在公正與效率（效益）的高度，根據(jù)兩害相較取其輕的原則，我們應(yīng)當(dāng)允許一審被告在二審程序中提起反訴。
第二，考慮到審級(jí)利益的需要，原審被告在二審中提起反訴應(yīng)當(dāng)有預(yù)設(shè)性條件，即應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?duì)方當(dāng)事人的同意。因?yàn)�，我�?guó)現(xiàn)行實(shí)踐對(duì)二審中的反訴處理方式主要甚至是唯一的考慮因素就是審級(jí)制度。此時(shí)，通過(guò)調(diào)解，如果達(dá)成調(diào)解協(xié)議而終結(jié)案件，則表明反訴被告放棄了對(duì)案件的上訴權(quán)利，這是對(duì)審級(jí)制度的遵從；如果調(diào)解不成則告知被告另行起訴，同樣是顧及到了審級(jí)利益。但由于此時(shí)的調(diào)解不結(jié)案有違“法院不得拒絕作出裁判”之嫌，并且會(huì)造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)和相互矛盾判決作出的可能性，所以這種處理方式是不可取的。此時(shí)，如果一審被告提起反訴并得到了對(duì)方當(dāng)事人的同意，則表明雙方當(dāng)事人放棄了審級(jí)利益，面對(duì)調(diào)解不成的情形時(shí)，法院就可以及時(shí)作出判決。因此，在二審程序中一審被告提起反訴若得到一審原告的同意，則可以照顧到審級(jí)利益的需要，同時(shí)也有利于二審法院對(duì)二審中的反訴進(jìn)行處理。
第三，一審被告在二審程序中提起反訴若得到一審原告的同意，則法院可以先予調(diào)解，調(diào)解不成則可以作出判決。因?yàn)椋藭r(shí)當(dāng)事人雙方已經(jīng)放棄了審級(jí)利益，法院進(jìn)行調(diào)解是考慮到了現(xiàn)行的做法，而調(diào)解不成作出判決則是以當(dāng)事人雙方審級(jí)利益的放棄為前提，通過(guò)二審判決的作出有利于糾紛的及時(shí)解決、避免此后出現(xiàn)矛盾的裁判。
第四，筆者建議，二審程序中，一審被告提起反訴得經(jīng)一審原告同意是一般情況下的前提條件。但在以下三種情況，一審被告提起反訴得不經(jīng)一審原告同意。具體為：
⑴當(dāng)事人雙方對(duì)某法律關(guān)系的成立與否存在爭(zhēng)執(zhí)。如在一審時(shí)，原告訴請(qǐng)被告返還所有物，被告以租賃權(quán)抗辯，結(jié)果原告敗訴而上訴至第二審，一審被告反訴請(qǐng)求二審法院確認(rèn)租賃關(guān)系存在。所以，凡遇此種情形，應(yīng)允許一審被告得不經(jīng)一審原告的同意而提起反訴。因?yàn)�，在第一審中，法院就被告有無(wú)租賃權(quán)已經(jīng)基本查明并且固定了訴訟資料，所以在第二審中，為了擴(kuò)大訴訟制度解決紛爭(zhēng)的功能，同時(shí)節(jié)約訴訟資源，所以一審被告提起反訴可以不經(jīng)一審原告的同意。
⑵對(duì)于同一訴訟標(biāo)的有提起反訴之利益者。如原告在一審中提起否定的確認(rèn)之訴，請(qǐng)求確認(rèn)被告對(duì)原告的某債權(quán)不存在，在第二審中，一審被告就該債權(quán)提起反訴，要求本訴原告履行該債務(wù)。對(duì)此情形，法院在對(duì)本訴的審理即一審中就應(yīng)當(dāng)對(duì)該債權(quán)的存否進(jìn)行了查明，所以在二審中如果被告就此同一訴訟標(biāo)的提起反訴得不經(jīng)本訴原告的同意。這同樣是基于訴訟經(jīng)濟(jì)和擴(kuò)大訴訟制度解決紛爭(zhēng)的功能。
⑶一審被告就主張抵消的債權(quán)尚有余額，所以在二審中就此部分余額的抵消提起反訴，而二審法院認(rèn)為用同一訴訟程序就此問(wèn)題予以解決確有必要時(shí)，同樣可以不經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意而提起反訴。其理由如前所述。
