[ 李旺城 ]——(2005-4-26) / 已閱13401次
利用股份公司“小金庫(kù)”買(mǎi)私車構(gòu)成何罪
作者：李旺城
一、基本案情：
2001年10月19日,中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司順義支公司經(jīng)理王某某利用職務(wù)之便，采取虛假列支的手段，以“付北京春暢旅行社會(huì)議費(fèi)15萬(wàn)元”為名，從本單位支出15萬(wàn)元，當(dāng)日指使他人將其中5萬(wàn)元存入農(nóng)行個(gè)人存折，同年10月29日用于個(gè)人購(gòu)買(mǎi)轎車。2001年10月26日，王某某又利用職務(wù)之便，從北京市騰豐禽類加工廠（太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司“小金庫(kù)”）帳戶上私自挪用公款24萬(wàn)元，用于個(gè)人購(gòu)買(mǎi)轎車。
二、分歧意見(jiàn)：
在如何認(rèn)定王某某利用“小金庫(kù)”買(mǎi)私車的性質(zhì)上，有四種不同的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：1、從犯罪主體看，王某某在國(guó)有公司行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份；2、從犯罪客體看，王某某將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己名下的私車，完成了對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的占有；3、從犯罪主觀方面看，王某某指使朋友將“小金庫(kù)”的資金轉(zhuǎn)存其它帳戶，具有非法占有的直接故意；4、從犯罪的客觀方面看，王某某利用公司經(jīng)理的職務(wù)便利，以虛假列支、虛報(bào)冒領(lǐng)等手段騙取國(guó)有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某某的行為構(gòu)成挪用公款罪。1、主體和客體與上述貪污罪認(rèn)定理由大體相同。2、主觀方面王某某有歸還的意圖，并于事發(fā)后積極退贓。3、客觀方面王某某的挪用款項(xiàng)都在公司入了帳，買(mǎi)私車也是為了方便工作。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某某的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由是1、從犯罪主體看，王某某所在公司并非國(guó)家完全控股，王某某是受聘行使管理職權(quán)，并不存在國(guó)有公司的委托關(guān)系；2、王某某之行為是暫時(shí)使用公司的“小金庫(kù)”，從積極退賠的表現(xiàn)看具有歸還的意圖。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是1、王某某確實(shí)不屬國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；2、王某某多次利用虛假列支、虛開(kāi)空白發(fā)票等手段騙取公司財(cái)產(chǎn)劃歸私人占有，侵犯的是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而非使用權(quán)。
三、傾向意見(jiàn)：
筆者認(rèn)為在此案中，王某某利用股份制公司“小金庫(kù)”買(mǎi)私車的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
首先，認(rèn)定王某某行為的性質(zhì)，必須搞清楚以下幾個(gè)問(wèn)題：
（一）對(duì)刑法第九十三條第二款的“國(guó)有公司”如何認(rèn)定？
在“以國(guó)家工作人員論”的人員中，第一類是在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；第二類是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，這兩類人員的具體確定，都涉及到國(guó)有公司的界定。
我們可以從王某某所在公司的章程中找到線索。中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司由中國(guó)太平洋保險(xiǎn)股份有限公司控股95％，申能集團(tuán)、云南紅塔集團(tuán)、上海煙草集團(tuán)等四家公司控股5%，順義支公司是其分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法人資格。很明顯，王某某所在的公司并非是國(guó)家完全控股的股份公司。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司從事管理的工作人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司從事管理的工作人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)以外，不屬于國(guó)家工作人員。因此，是否具有代表國(guó)家行使經(jīng)營(yíng)、管理職權(quán)的資格是衡量國(guó)有公司、企業(yè)中工作人員是否為準(zhǔn)國(guó)家工作人員的標(biāo)志，同時(shí)是否代表國(guó)家，并不能僅以其經(jīng)營(yíng)、管理的對(duì)象是否為國(guó)有財(cái)產(chǎn)來(lái)區(qū)分。
（二）受委派從事公務(wù)人員（即委托關(guān)系）如何認(rèn)定？
認(rèn)定刑法第九十三條的“受委派從事公務(wù)的人員”，關(guān)鍵在于正確理解“委派”。這里的委派應(yīng)同時(shí)具備下列條件：
第一，主體特定。就此案而言，委派的主體必須是國(guó)有公司。第二，方式有效。一般采取書(shū)面形式確認(rèn)其意思表示。第三，內(nèi)容合法，即委派方的內(nèi)容沒(méi)有超出委派方的職權(quán)范圍。第四，目的特定。即委派的目的是從事公務(wù)活動(dòng)。第五，具有隸屬性。即受委派人要接受委派人的領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督。
從法院認(rèn)定的證據(jù)看，王某某于一九九七年十月十五日與中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，一九九八年八月被聘任為順義支公司經(jīng)理，公司為王某某提供在崗的必要工作條件并支付王某某的工作報(bào)酬，同時(shí)附有其公司人力資源部證明、聘任文件、勞動(dòng)合同書(shū)及崗位責(zé)任合同書(shū)。以上證據(jù)證明，王某某的經(jīng)理職務(wù)是中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司北京分公司聘任的，故不存在委派關(guān)系中的行政隸屬性。可以看出，王某某地是受非“國(guó)有公司”的委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》，對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用資金歸使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。該批復(fù)也明確表明，僅僅經(jīng)營(yíng)、管理的對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)，但不具有代表國(guó)家從事管理職能性質(zhì)的活動(dòng)，不能視為“執(zhí)行公務(wù)”的行為。因此，從犯罪主體來(lái)看，王某某不符合構(gòu)成貪污或挪用公款罪的指控。
（三）王某某在農(nóng)行的個(gè)人存折是否是公司的“小金庫(kù)”？
北京市騰豐禽類加工廠帳戶是中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司的“小金庫(kù)”我們并無(wú)異議。因?yàn)橛性搹S副廠長(zhǎng)仇某的證言和往來(lái)記錄佐證，此帳戶全部是中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司的公款，并沒(méi)有別的單位的錢(qián)，設(shè)立的目的是用于支付公司正式賬上“不好走”的獎(jiǎng)金、手續(xù)費(fèi)等開(kāi)支。
而王某某在農(nóng)行的個(gè)人名義存折（帳號(hào)是：639－827－809－00001541－2）是否也是其公司的小金庫(kù)就值得研究了。第一，此存折一直只有作為經(jīng)理的王某某一人經(jīng)手，就連公司的會(huì)計(jì)、出納都不知道。第二，王某某聲稱此存折是為了公司倒現(xiàn)金用的，一九九七年交辦趙某去開(kāi)戶的，趙某承認(rèn)有這么回事，但開(kāi)戶后就交給王某某使用了，而且王某某一直謊說(shuō)存折在會(huì)計(jì)那里，而直到自己被捕前一個(gè)月，王某某才將一個(gè)帳號(hào)為11－120601100009158的帳號(hào)交給會(huì)計(jì)保管，并未說(shuō)此存折的性質(zhì)。第三，此存折里并不全是公款，其中一部分是王某某私人的存款，也用于購(gòu)買(mǎi)私車的花費(fèi)。第四，王某某在反貪初查時(shí)交代此存折是自己的，其中的五萬(wàn)塊錢(qián)是廣州的朋友給的，但在審查起訴時(shí)王某某翻供了，堅(jiān)持說(shuō)這個(gè)個(gè)人名義的存折也是公司的“小金庫(kù)”。
我們首先認(rèn)為，認(rèn)定王某某在農(nóng)行的個(gè)人存折是否是公司的“小金庫(kù)”并不能只看王某某個(gè)人的供訴和一個(gè)證人的證言，應(yīng)當(dāng)重事實(shí)，從證據(jù)出發(fā)，王某某在農(nóng)行共辦了三個(gè)個(gè)人名義的存折，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)存折的往來(lái)業(yè)務(wù)來(lái)判斷它的性質(zhì)；其次，王某某前后的口供不一致，有想逃避貪污罪指控的意圖，從而避免數(shù)罪并罰的主觀故意；而且將私人的錢(qián)與“小金庫(kù)”的錢(qián)混用，又用這些錢(qián)購(gòu)買(mǎi)私車和辦理購(gòu)車的中介費(fèi)用，其堅(jiān)持的此存折是“小金庫(kù)”的說(shuō)法很難自圓其說(shuō)；最后，此存折開(kāi)戶五年來(lái)，會(huì)計(jì)卻毫不知情；王某某一人經(jīng)手用其倒公司現(xiàn)金，辦理此存折的存取卻又通過(guò)其朋友高某來(lái)完成，可以看出這些帳目王某某并不想會(huì)計(jì)和公司他人知道，而多數(shù)用來(lái)從事私人的業(yè)務(wù)往來(lái)從中獲利，這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，正好表明了王某某占有公司財(cái)產(chǎn)的故意。
（四）王某某的行為侵犯的是公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)還是使用權(quán)？
根據(jù)刑法第二百七十一條和第二百七十二條的有關(guān)規(guī)定，挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要在于：（1）對(duì)象不完全相同。挪用資金罪對(duì)象只能是本單位資金；而職務(wù)侵占罪對(duì)象，除了本單位資金外，還可以是其他財(cái)物。（2）行為不同。挪用資金罪只是暫時(shí)占有、使用單位資金，因而只是侵犯了單位資金的占有權(quán)與使用權(quán)；職務(wù)侵占罪是將單位財(cái)物據(jù)為己有，因而侵犯了單位財(cái)物的所有權(quán)主體整體。（3）故意內(nèi)容不同。挪用資金的行為人只有暫時(shí)占有、使用的故意，主觀上具有歸還資金的意圖；職務(wù)侵占罪的行為人是不法所有的故意，不具有歸還的意圖。
根據(jù)上面的對(duì)比，我們分析一下王某某的行為。王某某用“以付會(huì)議費(fèi)”虛假列支、開(kāi)空白發(fā)票兌換現(xiàn)金發(fā)票，這些手段都是以秘密的方式來(lái)騙取公司的財(cái)產(chǎn)，就連公司會(huì)計(jì)和其他人員都毫不知情，更符合職務(wù)侵占的行為特征；王某某委托搞建筑公司的好友高某來(lái)辦理私人存折的業(yè)務(wù)，就是不想公司其他人知道其秘密的行為；其所謂的“用小金庫(kù)購(gòu)買(mǎi)私車”既沒(méi)有通過(guò)領(lǐng)導(dǎo)層決定，也沒(méi)有走會(huì)計(jì)帳面，完全是在秘密的私人運(yùn)作下完成的；支付的車款中，不僅有騰豐禽類加工產(chǎn)“小金庫(kù)”帳戶的錢(qián)，還有自己提前一年預(yù)支給自己的車補(bǔ)五萬(wàn)元，這種提前預(yù)支車補(bǔ)的行為雖不構(gòu)成犯罪，但也是違法和違紀(jì)的。
刑法第二百七十二條規(guī)定，公司工作人員利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用資金罪。王某某是否具有歸還的意圖呢？我們還是從王某某的行為中找答案。第一，從王某某的口供上看，他說(shuō)“用這筆錢(qián)時(shí)，我開(kāi)始也有過(guò)思想斗爭(zhēng)，想到要還，但后來(lái)看沒(méi)人管也沒(méi)人問(wèn)，我就不想還了”。這些話正是王某某內(nèi)心蛻變的心理過(guò)程，由于王某某的一手遮天和公司的監(jiān)督乏力，王某某由挪用的故意演變成占有的故意；第二，從辦案的情況上看，當(dāng)反貪局介入偵查時(shí)，王某某擔(dān)心騰豐“小金庫(kù)”現(xiàn)形，于是伙同他人做了十五萬(wàn)元借據(jù)的假帳，由于忙中出錯(cuò)，把二十四萬(wàn)元的支出寫(xiě)成了十五萬(wàn)，此舉也正好成為查賬突破的關(guān)鍵。然后王某某才交代了貪污五萬(wàn)元存入農(nóng)行個(gè)人存折和挪用九萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)家人保險(xiǎn)的事實(shí)，只不過(guò)在審查起訴時(shí)翻供說(shuō)農(nóng)行的個(gè)人存折也是“小金庫(kù)”。王某某在事發(fā)后利用種種手段來(lái)欲蓋彌彰，把公訴機(jī)關(guān)指控的罪名往挪用資金罪上引，正好暴露了其占有公司財(cái)產(chǎn)，拒不歸還的主觀故意。
綜上，從犯罪主體上看，職務(wù)侵占罪的主體必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，但不包括國(guó)有公司、企業(yè)或者其它國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員。由于王某某所在公司不屬于刑法第九十三條第二款的“國(guó)有公司”，因而王某某不符合貪污罪、挪用公款罪的犯罪主體，不構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪，在此不再贅述。
從犯罪客體上看，職務(wù)侵占罪的客體是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，從民法角度講，包括占有、使用、處分、受益四種權(quán)能。王某某將所謂的會(huì)議費(fèi)、預(yù)支車補(bǔ)做帳支出，買(mǎi)了一輛以自己名義過(guò)戶的私車，完成了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的占有，從而侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
從犯罪主觀方面上看，表現(xiàn)為必須出于故意，明知自己的行為會(huì)發(fā)生侵害單位財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望這種危害結(jié)果的發(fā)生，還具有非法占有的目的。王某某為好友高某提供虛假列支的發(fā)票，委托高某為自己存款買(mǎi)車，這都是有意的行為；同時(shí)，王某某也清楚占有公司財(cái)產(chǎn)謀求私利的行為后果，有過(guò)思想斗爭(zhēng)，但他最后卻一意孤行，從而最后完成了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)占有的目的。
職務(wù)侵占罪客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將數(shù)額較大的單位財(cái)物非法占為己有的行為。在本案中，王某某利用自己作為太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司分公司經(jīng)理的條件，利用私開(kāi)發(fā)票、虛假列支、虛報(bào)冒領(lǐng)的秘密手段為個(gè)人購(gòu)買(mǎi)私車，其以個(gè)人名義過(guò)戶的、價(jià)值三十八萬(wàn)的“奧迪”車就是占有公司財(cái)物的最好證明。
因此，王某利用股份制公司“小金庫(kù)”買(mǎi)私車的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，本案王某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪的核心要件有兩個(gè)：第一，王某某與太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司具有勞動(dòng)聘用關(guān)系，具備其單位工作人員的身份；第二，王某某利用了該身份賦予的主管、經(jīng)手管理本單位財(cái)務(wù)的職務(wù)便利侵占了單位財(cái)物。王某某的行為構(gòu)成了職務(wù)侵占的即遂。后來(lái)王某某退贓三十八萬(wàn)元現(xiàn)金只能是對(duì)其量刑情節(jié)上的考慮，并不能改變其職務(wù)侵占這一性質(zhì)。
