[ 陳靜 ]——(2005-4-26) / 已閱16710次
ETS試題侵權(quán)案相關(guān)著作權(quán)問(wèn)題探討
湖北 武漢大學(xué) 法學(xué)院
陳靜
摘 要：ETS（Education Test Service，美國(guó)教育考試服務(wù)中心）在2003年連同美國(guó)研究生入學(xué)管理委員會(huì)（Graduate Management Admission Council，簡(jiǎn)稱(chēng)GMAC）向北京市第一中級(jí)人民法院起訴中國(guó)北京市海淀區(qū)私利新東方學(xué)校侵犯ETS以及GMAC創(chuàng)作的TOEFL、GRE、GMAT考試試題的著作權(quán)，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作為商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。這個(gè)涉及損失賠償數(shù)額巨大的跨國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件引起了我國(guó)司法界、教育界的廣泛注意。隨著當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，試題是否應(yīng)作為著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象的問(wèn)題出現(xiàn)，同時(shí)教育權(quán)和著作權(quán)所保護(hù)的利益沖突凸現(xiàn)，試題作品作為侵權(quán)案件中的特殊對(duì)象賠償數(shù)額的計(jì)算的問(wèn)題也成為大家矚目的焦點(diǎn)。并且，整個(gè)案件不但反映了知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)今受到的重視，同時(shí)也反映了當(dāng)今國(guó)外企業(yè)機(jī)構(gòu)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略，足以我國(guó)的相關(guān)企業(yè)借鑒。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 教育權(quán) 損失賠償 知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略
ETS（Education Test Service，美國(guó)教育考試服務(wù)中心）在2003年連同美國(guó)研究生入學(xué)管理委員會(huì)（Graduate Management Admission Council，簡(jiǎn)稱(chēng)GMAC）向北京市第一中級(jí)人民法院起訴中國(guó)北京市海淀區(qū)私利新東方學(xué)校侵犯ETS以及GMAC創(chuàng)作的TOEFL、GRE、GMAT考試試題的著作權(quán)，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作為商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。北京市第一中級(jí)法院經(jīng)審理認(rèn)為兩項(xiàng)侵權(quán)均成立，判令新東方學(xué)校賠償原告經(jīng)濟(jì)損失總計(jì)達(dá)人民幣1000余萬(wàn)元。對(duì)于如此巨額的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，不但因?qū)儆谖覈?guó)首例而產(chǎn)生巨大的影響，同時(shí)也使我們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律問(wèn)題有了不同的看法和意見(jiàn)。下面，筆者將從主要分為案件相關(guān)背景介紹、涉案試題是否受著作權(quán)法保護(hù)范圍、案中相關(guān)教育權(quán)和著作權(quán)的沖突和平衡、試題作品侵權(quán)中的損害賠償計(jì)算以及國(guó)外企業(yè)機(jī)構(gòu)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略等五個(gè)方面進(jìn)行討論和分析，發(fā)表自我的觀點(diǎn)。
一、 背景
美國(guó)教育考試服務(wù)中心（Educational Testing Service，簡(jiǎn)稱(chēng)ETS）、研究生入學(xué)管理委員會(huì)（Graduate Management Admission Council，簡(jiǎn)稱(chēng)GMAC）起訴北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)糾紛一案早已引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。在一審判決中，一中院判令新東方學(xué)校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考試試題著作權(quán)的行為，并將所有的侵權(quán)資料和印制侵權(quán)資料的軟片交法院銷(xiāo)毀；被告新東方學(xué)校立即停止侵犯ETS、GMAC商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為；被告新東方學(xué)校在《法制日?qǐng)?bào)》上向原告ETS、GMAC公開(kāi)賠禮道歉，消除因其侵權(quán)行為造成的影響；被告新東方學(xué)校賠償原告ETS經(jīng)濟(jì)損失人民幣八百九十萬(wàn)元及訴訟合理支出人民幣九十五萬(wàn)三千元，賠償原告GMAC經(jīng)濟(jì)損失人民幣四十一萬(wàn)元及訴訟合理支出人民幣六萬(wàn)三千元。賠償數(shù)額總計(jì)達(dá)人民幣1000余萬(wàn)元。
ETS設(shè)立于美國(guó)新澤西州，其主持開(kāi)發(fā)了美國(guó)大學(xué)、研究生院入學(xué)考試以及以英語(yǔ)作為外語(yǔ)的考試（英文為"Test of English as a Foreign Language"簡(jiǎn)稱(chēng)TOEFL考試）以及作為美國(guó)大學(xué)和研究生院錄取標(biāo)準(zhǔn)的"研究生錄取考試"(英文為"Graduate Record Examinations"簡(jiǎn)稱(chēng)"GRE"考試)。ETS將其開(kāi)發(fā)的53套TOEFL考試試題、45套GRE考試試題在美國(guó)版權(quán)局進(jìn)行了著作權(quán)登記。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作為商標(biāo)在中國(guó)核準(zhǔn)注冊(cè)。
GMAC設(shè)立于美國(guó)弗吉尼亞州，其開(kāi)發(fā)創(chuàng)作了"研究生入學(xué)考試"(英文為"Graduate Management Admission Test"簡(jiǎn)稱(chēng)"GMAT"考試)。GMAC將其開(kāi)發(fā)的23套GMAT考試試題在美國(guó)版權(quán)局進(jìn)行了著作權(quán)登記。GMAC以"GMAT"（文字）作為商標(biāo)在中國(guó)核準(zhǔn)注冊(cè)。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新東方學(xué)校擅自復(fù)制ETS、GMAC考試試題的行為進(jìn)行稽查，并暫扣了《TOEFL全真題精選》、《GRE全真考試題》、《GMAT全真題選編》等書(shū)籍資料。此后，新東方學(xué)校針對(duì)前述稽查行動(dòng)向北京市工商行政管理局出具保證書(shū)，承認(rèn)其復(fù)制發(fā)行TOEFL、 GRE 、GMAT考試試題的行為侵犯了ETS、GMAC的著作權(quán)。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局對(duì)新東方學(xué)校進(jìn)行稽查，并扣留封存了部分書(shū)籍，其中包括《TOEFL系列教材聽(tīng)力分冊(cè)》、《GRE語(yǔ)法分冊(cè)》、《GMAT講義》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新東方學(xué)校購(gòu)買(mǎi)了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。經(jīng)對(duì)比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵權(quán)部分的內(nèi)容與相關(guān)的TOEFL、GRE、GMAT考試試題內(nèi)容一致。在上述被控侵權(quán)出版物的封面均用醒目的字樣標(biāo)明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字樣。新東方還在互聯(lián)網(wǎng)上訂購(gòu)或郵購(gòu)有關(guān)TOEFL、GRE、GMAT教材資料。
一中院認(rèn)為，ETS、GMAC作為T(mén)OEFL考試、GRE 考試、GMAT考試的主持、開(kāi)發(fā)者，獨(dú)立設(shè)計(jì)、創(chuàng)作完成了TOEFL、GRE、GMAT考試試題，具有獨(dú)創(chuàng)性，并在美國(guó)就53套TOEFL考試試題、45套GRE考試試題和23套GMAT考試試題進(jìn)行了著作權(quán)登記，屬于我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品范疇。由于新東方學(xué)校在未經(jīng)ETS、GMAC許可的情況下，擅自復(fù)制ETS、GMAC分別享有著作權(quán)的TOEFL、GRE 、GMAT考試試題，并將試題以出版物的形式通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等渠道公開(kāi)銷(xiāo)售，侵害了ETS、GMAC的著作權(quán)。
二、 試題是否屬于著作權(quán)保護(hù)的客體
既然一審法院認(rèn)為ETS與GMAC所設(shè)計(jì)的試題享有著作權(quán)，那試題屬于著作權(quán)保護(hù)范疇的法律依據(jù)也需要進(jìn)一步的明確界定了。
著作權(quán)，指作者及其他著作權(quán)人對(duì)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的專(zhuān)有性人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。并以保護(hù)作者權(quán)益原則、鼓勵(lì)優(yōu)秀作品原則、作者利益與公眾利益協(xié)調(diào)一致原則以及與國(guó)際著作權(quán)法律制度發(fā)展趨勢(shì)一致原則為基本原則，合理公平的解釋具體法律條文的適用。
我國(guó)著作權(quán)法所稱(chēng)的著作權(quán)作品，是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的治理創(chuàng)造成果�！痹诰唧w的運(yùn)用上，根據(jù)《著作權(quán)法》以及司法實(shí)踐，受法律保護(hù)的著作權(quán)客體應(yīng)該具備有以下三個(gè)條件分別是獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性以及不屬于法律明文列舉的不受著作權(quán)法律保護(hù)的對(duì)象。我們可以分別從這三個(gè)方面分析試題是否屬于著作權(quán)保護(hù)的客體。
1、 獨(dú)創(chuàng)性。
獨(dú)創(chuàng)性，亦稱(chēng)原創(chuàng)性，是作品成為著作權(quán)客體的首要條件。它是指由作者獨(dú)立構(gòu)思而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全不是或基本不是同他人已經(jīng)發(fā)表的作品相同。在本案中，ETS的試題是由ETS聘任的專(zhuān)家小組獨(dú)立構(gòu)思而成的，并且經(jīng)過(guò)版權(quán)登記，在表現(xiàn)形式上與同類(lèi)的考試機(jī)構(gòu)所出的試題有明顯的區(qū)別。但新東方學(xué)校在抗辯中指出，ETS和GMAC認(rèn)為自己對(duì)TOEFL、GRE、GMAT試題享有著作權(quán)，作品有獨(dú)創(chuàng)性，但是證據(jù)只有其一位高級(jí)職員的證言。一審以這樣一個(gè)與案件有重大關(guān)系的證人證言來(lái)認(rèn)定試題作品的獨(dú)創(chuàng)性是不合適的。而且，試題屬于文字作品，并未表達(dá)什么作者的思想。然而在獨(dú)創(chuàng)性條件的要求中，主要是要求作者的獨(dú)立構(gòu)思，即試題是作者的獨(dú)立勞動(dòng)的體現(xiàn)，并且經(jīng)過(guò)了相關(guān)版權(quán)的登記，在其內(nèi)容或者表現(xiàn)形式上與其它作品有明顯的區(qū)別，即不是抄襲、剽竊或者是篡改他人的作品。而對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的舉證，證據(jù)雖然只有一位高級(jí)職員的證言，但試題是ETS和GMAC長(zhǎng)期獨(dú)立勞動(dòng)的表現(xiàn)，同時(shí)試題作品都在美國(guó)做了版權(quán)登記，這是長(zhǎng)期以來(lái)人所共知的。很顯然，試題是符合獨(dú)創(chuàng)性要求這一條件的。
2、 可復(fù)制性。
在這一點(diǎn)上，ETS和GMAC的試題主要是以書(shū)面和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，很顯然是符合這一個(gè)條件。
3、 不屬于法律明文列舉的不受著作權(quán)法律保護(hù)的對(duì)象。
《著作權(quán)法》第四、第五條的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定和排除性規(guī)定，完全列舉了應(yīng)排除使用的全部對(duì)象。因此，根據(jù)反對(duì)解釋原理，試題應(yīng)屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象范圍。在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)中，同樣是存在試題受到保護(hù)的實(shí)例。過(guò)去每年的律師資格考試的試題是受到法律的保護(hù)的。此外，根據(jù)我國(guó)參加的伯尼爾公約和TRIPS協(xié)議，其他成員國(guó)的作者的作品應(yīng)該受我國(guó)法律保護(hù)。據(jù)此ETS和GMAC試題的著作權(quán)在我國(guó)是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的。
綜上所述，符合著作權(quán)法所保護(hù)作品基本特征的試題，可以根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第三條取得受保護(hù)的著作權(quán)法律依據(jù)。
三、 教育權(quán)與著作權(quán)的沖突與平衡
試題的著作權(quán)保護(hù)，無(wú)可避免的相關(guān)到教育權(quán)和著作權(quán)之間的沖突和平衡。
教育權(quán)是我國(guó)憲法規(guī)定的公平享有的基本權(quán)利之一。教育權(quán)既包括國(guó)家、學(xué)校實(shí)施教育的權(quán)利，也包括個(gè)人接受教育的權(quán)利。由于教育活動(dòng)的本質(zhì)是傳播知識(shí)的活動(dòng)，而著作權(quán)人對(duì)于其作品的傳播和使用擁有壟斷性的專(zhuān)有權(quán)利，因此教育者和受教育者（包括自學(xué)學(xué)生）獲取和傳播知識(shí)的權(quán)利受到很大程度上的限制。這樣的競(jìng)爭(zhēng)便是著作權(quán)和教育權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)。在試題作為著作權(quán)保護(hù)對(duì)象上，一定程度上體現(xiàn)了教育權(quán)和著作權(quán)的沖突。
同時(shí)，在全球性的教育領(lǐng)域，對(duì)于不同區(qū)域的受教育者實(shí)施不同程度的著作權(quán)許可使用，必然會(huì)導(dǎo)致受教育的不公平待遇，有違教育權(quán)的平等性。并且使平等的受教育的權(quán)利成為一些國(guó)家或者機(jī)構(gòu)的相關(guān)策略的犧牲品。在本案中，ETS和GMAC的試題在日本、韓國(guó)均設(shè)有授權(quán)出版組織進(jìn)行出版，而在中國(guó)并沒(méi)有任何授權(quán)出版的組織，一定程度上限制了中國(guó)受教育者的平等的受教育權(quán)。下面，筆者也將分兩個(gè)方面來(lái)分析教育權(quán)和著作權(quán)的沖突。
1、 教育權(quán)與著作權(quán)相互的限制。
教育活動(dòng)總是離不開(kāi)知識(shí)的傳播�；诎l(fā)展立法的立法目的，法律應(yīng)該盡可能保證知識(shí)的自由流動(dòng)，知識(shí)的自由包括獲取知識(shí)的自由和將其再傳播的自由。而基于鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法目的，著作權(quán)法必須賦予權(quán)利人對(duì)于知識(shí)的獲取和再傳播的壟斷，從而教育權(quán)與著作權(quán)相互限制。為了均衡這兩方面的利益，各國(guó)為了實(shí)施教育和接受教育而在立法上都對(duì)著作權(quán)作了一定的限制，即作出了著作權(quán)“合理使用”的規(guī)則。
在我國(guó)的《著作權(quán)法》中第四節(jié)的第二十二條規(guī)定了著作權(quán)合理使用的情形，其中與教育權(quán)相關(guān)的包括第一款、第六款和第九款。根據(jù)這些規(guī)定，合理使用的目的包括學(xué)校教學(xué)研究、個(gè)人學(xué)習(xí)和個(gè)人研究、欣賞。合理使用的方式，在個(gè)人使用項(xiàng)下沒(méi)有具體的規(guī)定，在教學(xué)使用項(xiàng)下規(guī)定了包括“翻譯”和“復(fù)制”。復(fù)制是數(shù)量，在個(gè)人使用項(xiàng)下沒(méi)有規(guī)定，在教學(xué)使用項(xiàng)下，規(guī)定為“少量復(fù)制”，復(fù)制的篇幅等沒(méi)有規(guī)定。對(duì)于復(fù)制采用的方式?jīng)]有具體的規(guī)定。對(duì)于合理使用的著作權(quán)的載體形式也沒(méi)有規(guī)定。故此，在本案中，如果新東方只是使用了ETS和GMAC的試題材料進(jìn)行教學(xué)，進(jìn)行少量的復(fù)制，而并不是復(fù)制后出版銷(xiāo)售的，按照我國(guó)的《著作權(quán)法》的相關(guān)條款可以理解為合理使用的范圍。但在外國(guó)的著作權(quán)法中，對(duì)合理使用均在使用方式、數(shù)量、篇幅、著作權(quán)載體、借助的工具以及用途等方面作出了嚴(yán)格的限制。
2、 全球性教育的發(fā)展，著作權(quán)人對(duì)不同領(lǐng)域的受教育者實(shí)施不平等待遇。
教育權(quán)是各國(guó)憲法賦予每個(gè)公民的基本權(quán)利，其中包括平等的接受教育的權(quán)利。而在本案的具體情況下，ETS和GMAC在美國(guó)、加拿大以及韓國(guó)、日本分別出版了相關(guān)試題資料，而在中國(guó)，并沒(méi)有一個(gè)相關(guān)的授權(quán)出版組織。同時(shí)，在中國(guó)參加ETS和GMAC的考生人數(shù)并不少于韓國(guó)和日本，并有多個(gè)中國(guó)大陸組織到其總部進(jìn)行多次相關(guān)于授權(quán)出版的磋商，但ETS和GMAC以拒絕協(xié)商的方式拒絕在中國(guó)大陸授權(quán)出版。對(duì)于相關(guān)組織在市場(chǎng)上使用策略，利用著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利損害到受教育者的受教育的公平，導(dǎo)致中國(guó)考生不公平的競(jìng)爭(zhēng)，目前仍然是沒(méi)有相關(guān)法律進(jìn)行必要的協(xié)調(diào)。在著作權(quán)壟斷和受教育的公平面前，需要法律進(jìn)行利益均衡的抉擇。
四、 試題作品侵權(quán)案件賠償計(jì)算
當(dāng)試題作品的侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)造成，侵害著作權(quán)部分的賠償問(wèn)題是整個(gè)案件的另外一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。下面，筆者將對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行分析。
1、 首先，對(duì)于出版發(fā)行的侵權(quán)復(fù)制品的獲利計(jì)算。
由于本案比較特殊，被告發(fā)行的侵權(quán)復(fù)制品同時(shí)侵犯了原告的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，即構(gòu)成了侵權(quán)行為責(zé)任的競(jìng)合。而根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法和商標(biāo)法以及相關(guān)的司法解釋?zhuān)谟?jì)算權(quán)利人的損失時(shí)，兩種侵權(quán)損害的計(jì)算方式是不一樣的。根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定和司法解釋?zhuān)瑱?quán)利人的實(shí)際損失的計(jì)算是按照侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷(xiāo)售量和權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤(rùn)的乘積計(jì)算。發(fā)行減少量在司法實(shí)踐中是難以確定的，一般是按照侵權(quán)復(fù)制品市場(chǎng)銷(xiāo)售量來(lái)確定。而在本案中，發(fā)行減少量無(wú)法確定，只能按照侵權(quán)復(fù)制品的銷(xiāo)售量計(jì)算，這一點(diǎn)應(yīng)該在證明上并沒(méi)有很大的困難。但權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤(rùn)在本案就無(wú)法確定了。因?yàn)楸景傅脑嬖谥袊?guó)大陸并沒(méi)有任何授權(quán)發(fā)行機(jī)構(gòu)出版其試題，無(wú)法得知其發(fā)行的單位利潤(rùn)。一般在無(wú)法確定其發(fā)行復(fù)制品單位利潤(rùn)時(shí)，可以采取以下兩個(gè)方法。一是參考采用原告在其他地區(qū)發(fā)行同種試題的單位利潤(rùn)來(lái)計(jì)算。二是參考采用新東方發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤(rùn)作為參數(shù)計(jì)算。第一種方法似乎對(duì)被告并不公平。因?yàn)樵娴闹饕l(fā)行的國(guó)家和地區(qū)主要是發(fā)達(dá)國(guó)家，如美國(guó)、加拿大、日本和韓國(guó)等等。我國(guó)作為發(fā)展中的國(guó)家，發(fā)行的價(jià)格不可能是發(fā)達(dá)國(guó)家同等的制定價(jià)格。而第二種方法顯然比較符合中國(guó)的國(guó)情。因?yàn)楸桓姘l(fā)行該復(fù)制品的價(jià)格與我國(guó)一般出版物的價(jià)格相當(dāng)，與原告在我國(guó)授權(quán)出版的制定價(jià)格應(yīng)該不會(huì)有較大的差異。
2、 其次，被告人使用原告試題進(jìn)行營(yíng)業(yè)培訓(xùn)是否會(huì)對(duì)造成實(shí)際損失。
實(shí)際損失除了是復(fù)制品所造成的損失以外，利用侵權(quán)物進(jìn)行營(yíng)業(yè)而對(duì)其造成的損害是否應(yīng)該計(jì)算到實(shí)際損失之內(nèi)。在本案的特殊背景下，被告是雙重的侵權(quán)，在商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)中，法律使用了“侵權(quán)人在侵權(quán)期間獲得的利益”作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。而在著作權(quán)方面，在除了利用作品復(fù)制獲利之外，并使用作品獲得利益而為著作權(quán)人造成的損失應(yīng)該算入實(shí)際損失的賠償額。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條的規(guī)定，著作權(quán)的侵權(quán)行為包括使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付報(bào)酬的行為。故新東方因使用原告試題而獲得的利益中應(yīng)當(dāng)有部分作為損害賠償額。
五、 國(guó)外企業(yè)機(jī)構(gòu)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略
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