[ 陳勇強(qiáng) ]——(2005-5-7) / 已閱18307次
手機(jī)短信的證據(jù)效力應(yīng)如何認(rèn)定？
作者:陳勇強(qiáng) cyqjy@sohu.com
摘要:
對(duì)證據(jù)理論的研究是一個(gè)循序漸進(jìn)、不斷克服已有認(rèn)識(shí)上的謬誤而又不斷創(chuàng)新的過程。正如我國古代著名思想家荀子在《勸學(xué)》一書中所曰：“故不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海。”而學(xué)術(shù)理論當(dāng)應(yīng)以活生生的現(xiàn)實(shí)案例為其生命源泉。隨著通信技術(shù)的迅猛發(fā)展以及信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，手機(jī)短信息是一種通過電信運(yùn)營商的信號(hào)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸?shù)臄?shù)字化通訊方式，對(duì)傳統(tǒng)的證據(jù)形式提出了挑戰(zhàn)。爭對(duì)這一問題筆者認(rèn)為首先應(yīng)明確手機(jī)短信是否能夠作為證據(jù)？并且作為證據(jù)使用后其效力又如何？
關(guān)鍵字：證據(jù) 效力 采用
一，對(duì)手機(jī)短信作為證據(jù)的界定：
民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明民事案件真實(shí)情況的一切客觀事實(shí)這些客觀事實(shí)，在學(xué)理上稱為證據(jù)事實(shí)。而需要用證據(jù)來加以證明的民事案件的真實(shí)情況，就成為民事訴訟中的證明對(duì)象（待證事實(shí)）作為證據(jù)事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是與當(dāng)事人主張的案件事實(shí)有客觀關(guān)聯(lián)的事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)是能夠產(chǎn)生特定法律后果的法律要件事實(shí)。我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄”等七種證據(jù)形式。筆者認(rèn)為手機(jī)短信應(yīng)屬于書證的范疇。書證指的是以其內(nèi)容來證明與待證事實(shí)有關(guān)情況的文字材料。凡是以文字來記載的思想和行為以及采用各種符號(hào)、圖案來表達(dá)人的思想，其內(nèi)容對(duì)待證事實(shí)具有證明作用的物品都是書證。書證從形式上來講取決于它所采用的書面形式，從內(nèi)容上而言取決于它所記載或表達(dá)的思想內(nèi)涵與案情具有關(guān)聯(lián)性，因此，能夠作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
從各種不同的角度來認(rèn)識(shí)，書證具有以下特征：第一，從概念上的認(rèn)知角度而言，書證具有廣義與狹義的雙重屬性，狹義上的書證主要是指文書，即以書面文字材料為本質(zhì)特征的證明文書，而廣義上的書證則包括文書在內(nèi)的可通過其客觀載體來體現(xiàn)特定思想內(nèi)容的一切物質(zhì)材料。第二，書證在形式上必須是以文字、符號(hào)或圖案等來記載和表達(dá)的思想內(nèi)容，應(yīng)按照通常標(biāo)準(zhǔn)為人們所認(rèn)識(shí)和理解，以此作為傳播信息資源的必要媒體。第三，書證由于其所載現(xiàn)實(shí)體具有明確的思想內(nèi)容，因此，容易被常人所理解。第四，書證不僅內(nèi)容明確，且形式上也相對(duì)固定，穩(wěn)定性較強(qiáng)，一般不受時(shí)間的影響，易于長期保存。第五，書證具有物質(zhì)性，基于書證所表達(dá)的思想內(nèi)容必須以反映一定的物質(zhì)材料作為其存在的客觀載體，作為這種客觀載體，書證以紙張最為常見，但隨著科技的發(fā)展也出現(xiàn)了其他的許多不同形式的載體。第六，書證應(yīng)反映案件事實(shí)的客觀性和真實(shí)性。作為客觀性和真實(shí)性，書證能夠客觀地記述和反映案件事實(shí)的真相。第七，書證具有思想性。書證應(yīng)作為人類文明發(fā)展的象征------文字、符號(hào)或圖表等來表述和反映人的思想交流、內(nèi)心世界或信息傳遞的物質(zhì)材料。第八，書證所記載或表達(dá)的思想內(nèi)容，須與案件有關(guān)的待證事實(shí)或者證明對(duì)象具有關(guān)聯(lián)性。書證的內(nèi)容是否與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，在許多情形下基于書證是由采用文字的表述方式來進(jìn)行的，因此，常人便可一目了然，但有時(shí)書證是采用一些諸如代表特定含義的符號(hào)或圖案來加以表述的，雖然有時(shí)內(nèi)容并不復(fù)雜，但從其表達(dá)形式上往往不能直接體現(xiàn)其所表達(dá)的確定涵義時(shí)，在這種情形下，往往要根據(jù)有關(guān)的法律、法令、規(guī)則和習(xí)慣作法，人們才可能了解它所要表述的確定含義。
書證在證明價(jià)值上具有以下功能：其一，書證在各種類型的訴訟中，能起到直接的、顯著的證明作用。其二，書證是以其在客觀載體上記載、表述的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的，因此，書證從內(nèi)容上一般都具有意思表示明確、具體、形象的特點(diǎn)，使常人一看便知。其三，書證必須以一定的物質(zhì)材料作為各觀載體，只要這種作為文字、符號(hào)和圖案等在特定的客觀載體上生成和保存下來之后，也同時(shí)將表述的特定思想內(nèi)容予以固定下來。只要書證本身未遭到毀損，為它所記載和表述的內(nèi)容可以長期保存下來。其四，書證是鑒別其他證據(jù)是否真實(shí)、可靠的重要依據(jù)。因?yàn)闀C的形成常常是在案件發(fā)生之前或發(fā)生過程中，成為某些主要案件事實(shí)的客觀記載，只有通過必要程序確認(rèn)其并非出自偽造或事后其內(nèi)容未遭篡改，其所載述的內(nèi)容的真實(shí)性、可靠性便可無庸置疑。其五，書證在許多情形下是以文書的形式出現(xiàn)的，而文書在日常生活中常常充作人們之間交流思想感情、進(jìn)行信息傳播的媒體。其六，書證中的相當(dāng)一部分屬于公文性書證，是國家職能機(jī)關(guān)為行使職權(quán)而制作的；這種書證具有較強(qiáng)的證明力。其七，在民事訴訟中，反映民事法律關(guān)系的文書則是大量存在的，就整體書證而言，由民事法律關(guān)系所形成的書證占有很大比例，是形成書證的主要來源。
通過以上理論觀點(diǎn)的論述可以很清楚的認(rèn)定手機(jī)短信作為證據(jù)而言應(yīng)屬于〈民事訴訟〉證據(jù)種類中的書證。而對(duì)于手機(jī)短信作為書證其證據(jù)效力如何是一個(gè)值得探討的問題。
二，筆者將對(duì)手機(jī)短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。
（一）手機(jī)短信的可采用性
依照我國的學(xué)理意見和法律規(guī)定，七種傳統(tǒng)證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)通�？蓺w納為客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性標(biāo)準(zhǔn)。因此，判斷一個(gè)事物能否作為證據(jù)采用，必須考察其是否具備證據(jù)的“三性”。
證據(jù)的客觀性指證據(jù)作為已發(fā)生的案件事實(shí)的客觀遺留，是不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。任何想象、揣測或臆造，都不能正確反映案件的客觀真實(shí)，都不能成為證據(jù)。手機(jī)短信作為移動(dòng)通訊營運(yùn)商信號(hào)網(wǎng)絡(luò)連接的一種新型通訊方式，其主要工作原理是把人們所表達(dá)的意思轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號(hào)，并通過信號(hào)網(wǎng)絡(luò)傳輸至對(duì)方手機(jī)，呈現(xiàn)在對(duì)方的手機(jī)屏幕上，因此互無“真跡”，一個(gè)指令也可輕易地修改或刪除，從而有人對(duì)手機(jī)的客觀性提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，易刪改的特性并不能否定手機(jī)短信的客觀性，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)字化形式的手機(jī)短信毫無疑問是客觀存在，不是無法感知的虛幻的東西。在網(wǎng)絡(luò)信號(hào)正常的情況下，手機(jī)短信一旦由發(fā)出方發(fā)出，即在接收方的手機(jī)上有直觀顯示，并在移動(dòng)通訊營運(yùn)商的服務(wù)器上有相應(yīng)的記錄。而能夠作為證據(jù)的手機(jī)短信是儲(chǔ)存在其手機(jī)上的信息，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性指證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)具有一定的聯(lián)系。美國學(xué)者華爾茲認(rèn)為，證據(jù)的“相關(guān)性是指實(shí)質(zhì)性和證明性的結(jié)合。如果所提出的證據(jù)對(duì)案件中的某個(gè)實(shí)質(zhì)性正義問題具有證明性（有助于該問題），那它就具有相關(guān)性�！庇鴮W(xué)者斯蒂芬認(rèn)為：“所應(yīng)用的任何兩項(xiàng)事實(shí)是如此想互關(guān)聯(lián)著，即按照事物的通常進(jìn)程，其中一項(xiàng)事實(shí)本身或與其他事實(shí)相聯(lián)系，能大體證明另一事實(shí)在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖��！蹦軌蚪沂景讣嫦嗟闹荒苁强陀^存在的事實(shí)；與待證事實(shí)沒有聯(lián)系的事實(shí)，不是證據(jù)。確定某一具體事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性，取決于人們對(duì)證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間關(guān)系所具有的常識(shí)經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識(shí)水平。也就是說，關(guān)聯(lián)性取決于客觀條理，不取決于人的主觀的置信。一個(gè)證據(jù)事實(shí)一般都不能夠終局性地證明待證事實(shí)，往往需要其他證據(jù)事實(shí)的配合，這就需要人們科學(xué)地分析和判斷證據(jù)，才能對(duì)案件事實(shí)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)方式、關(guān)聯(lián)程度作出正確的認(rèn)定，才能發(fā)現(xiàn)案件的真相。換言之，一個(gè)證據(jù)必須有助于證明案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)，因此關(guān)聯(lián)性可以稱為證據(jù)的“證明性”手機(jī)短信的另一個(gè)顯著特點(diǎn)就是對(duì)應(yīng)性。每一個(gè)手機(jī)號(hào)碼均對(duì)應(yīng)一個(gè)唯一的用戶，手機(jī)短信的收發(fā)只能在特定的兩個(gè)手機(jī)用戶之間進(jìn)行，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系可以由移動(dòng)通訊營運(yùn)商與用戶的服務(wù)協(xié)議來證明。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，兩個(gè)特定的手機(jī)號(hào)碼之間的短信收發(fā)行為可認(rèn)定為兩個(gè)特定的用戶之間在特定的時(shí)間發(fā)生的通訊行為。只要提供證據(jù)的一方能夠證明手機(jī)短信的內(nèi)容是與案件相關(guān)，并且是從對(duì)方的手機(jī)號(hào)碼內(nèi)發(fā)出的。就可以說明是具備關(guān)聯(lián)性的。
合法性作為證據(jù)的構(gòu)成要件，它主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。一是民事訴訟中證據(jù)材料的證據(jù)能力，是由法律明確規(guī)定的。所謂證據(jù)能力，是指能夠作證據(jù)使用而在法律上享有正當(dāng)性，亦即作為證據(jù)方法的資格。所有的證據(jù)事實(shí)，原則上都有證據(jù)能力，但法律有特別規(guī)定的除外。也就是說要經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，而取得的證據(jù)是通過非法的途徑或未經(jīng)允許而取得的證據(jù)是不具有證據(jù)能力的。二是與待證事實(shí)有關(guān)聯(lián)性的客觀事實(shí)的范圍十分廣泛，在訴訟中哪些客觀事實(shí)對(duì)證明案件事實(shí)有意義，實(shí)體法的規(guī)定起著重要的決定作用。證據(jù)的合法性是我國證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)頗具爭議的問題之一。作為證明根據(jù)的材料無論是否具備合法性，都可以稱為證據(jù)，但是每一件證據(jù)能否在具體的司法和執(zhí)法活動(dòng)中被采用，還要看其是否具備合法性。合法性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括主體合法、形式合法與程序合法三層涵義，即提供證據(jù)的主體（主要針對(duì)人證而言）、證據(jù)的形式（主要針對(duì)鑒定與現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄而言）和證據(jù)的收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。對(duì)于手機(jī)短信而言只要其取得方式合法，有一定的證明力就應(yīng)該具備合法性的要件。
就審判而言筆者認(rèn)為一方如果提供的證據(jù)是自己的手機(jī)上儲(chǔ)存的信息，并在庭審時(shí)當(dāng)庭展示，同時(shí)在法官的指導(dǎo)下將手機(jī)信息內(nèi)容作書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。而相對(duì)一方當(dāng)場沒有表示異議在庭審筆錄上簽名的話則完全是可以認(rèn)定手機(jī)短信是正當(dāng)合法并具證明力的。
（二） 手機(jī)短信的可采信性
當(dāng)手機(jī)短信能夠作為一個(gè)證據(jù)被采用之后，還應(yīng)從以下幾個(gè)角度入手對(duì)其證
據(jù)效力加以審查判斷，以確認(rèn)該證據(jù)還能被采信：
首先應(yīng)當(dāng)樹立正確的證據(jù)觀念。（一）承認(rèn)法律真實(shí)和客觀真實(shí)之間存在差距。法院認(rèn)定的事實(shí)是有證據(jù)證明的事實(shí)，法院審判認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)是否充分，不能以哲學(xué)上的客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)替代司法領(lǐng)域內(nèi)的法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，無休止地追求案件事實(shí)客觀真實(shí)，使案件事實(shí)在各審級(jí)的不同階段均處于不確定狀態(tài)，導(dǎo)致案件久拖不決或裁判不確定。（二）我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄”等七種證據(jù)形式。如果在法理上采取緊縮的解釋方法，那么手機(jī)短信就不是適格證據(jù)，也不能產(chǎn)生證據(jù)效力，這與社會(huì)生活的發(fā)展不相符。法律雖然不能朝令夕改，但也決不是完全僵化、封閉的，為了避免法律脫離實(shí)際生活，應(yīng)該在一定限度內(nèi)給法律自由伸縮的彈性。因此，在評(píng)斷各種具體證據(jù)的證明價(jià)值時(shí)，應(yīng)該給予法官較大的自由裁量權(quán)，確立自由心證之認(rèn)證規(guī)則-----只要手機(jī)短信經(jīng)“查證屬實(shí)”，就可作為定案證據(jù)。
其次，科學(xué)認(rèn)定手機(jī)短信的真實(shí)性。（一）從認(rèn)證對(duì)象自身特性考察。從修改手機(jī)短信手的技術(shù)難度來看，對(duì)于一般手機(jī)用戶來說，直接在手機(jī)的短信收件箱中刪改信息不太可能。因收件箱中的手機(jī)信息是只讀文件，不能直接在收件箱中刪改。如果以另存編輯方式修改信息內(nèi)容，則會(huì)改變?cè)撔畔⒌奈恢茫甾D(zhuǎn)移到草稿箱或發(fā)件箱中，不可能仍停留在收件箱。從一條手機(jī)短信的基本內(nèi)容來看，存儲(chǔ)于收件箱的信息均帶有發(fā)信人名稱、發(fā)信人的手機(jī)號(hào)碼、發(fā)信時(shí)間等具體資料，而且移動(dòng)后運(yùn)營商的操作系統(tǒng)中也有相應(yīng)記錄。（二）大膽運(yùn)用科學(xué)的認(rèn)證方式。對(duì)于內(nèi)容清晰的手機(jī)短信，法官可以運(yùn)用一種重要的方式加以采信———推定，即根據(jù)某些已知事實(shí)（基礎(chǔ)事實(shí)）推斷另一些未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在與否的方法。從表面上看，推定的依據(jù)是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系或伴生關(guān)系；就其實(shí)質(zhì)而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。從外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來看，通常的做法不是采取直接認(rèn)證方式------鑒定來解決，而是借助間接認(rèn)證方式-------推定、自認(rèn)與具結(jié)等加以處理。其中，推定方法應(yīng)用得最為普遍，故也被視為采納電子證據(jù)的第一法則。因此，法官在審查手機(jī)短信的可信性時(shí)，可以依據(jù)案件事實(shí)間的內(nèi)在聯(lián)系及合理的邏輯關(guān)系對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行推定。
最后，結(jié)合其它證據(jù)綜合判斷手機(jī)短信的證明力。鑒于手機(jī)短信被偽造、篡改后不留痕跡，同時(shí)受環(huán)境、技術(shù)的影響容易出錯(cuò)，故應(yīng)將手機(jī)短信歸入間接證據(jù)的范疇。間接證據(jù)是與案件主要事實(shí)有間接聯(lián)系的材料，只能佐證與案件有關(guān)的個(gè)別情節(jié)或片斷，而不能直接證明案件的主要事實(shí)。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結(jié)起來，經(jīng)過綜合分析和推理，對(duì)于查明案件主要事實(shí)也是具有十分重要的作用。所以，應(yīng)結(jié)合全案的其它證據(jù)來綜合判斷其證據(jù)效力。具體的考察方面包括：取證環(huán)節(jié)是否完整，證據(jù)形式是否存在瑕疵，與其它證據(jù)是否矛盾，等等。
我國傳統(tǒng)證據(jù)制度對(duì)新型證據(jù)規(guī)定的不完善。因此，立法者有必要在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)數(shù)據(jù)電文證據(jù)的的證據(jù)類型、證明效力等問題作出明確的規(guī)定，規(guī)范該類證據(jù)的收集程序、認(rèn)證程序、認(rèn)證方式，為各級(jí)人民法院審理類似案件提供明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的數(shù)據(jù)電文證據(jù)掃清作為訴訟證據(jù)的法律障礙，以適應(yīng)信息時(shí)代飛速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。
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