[ 何志遠 ]——(2005-5-11) / 已閱31259次
淺談中國涉外仲裁保全制度
何志遠
澳門大學(xué)中葡翻譯學(xué)士、中文法學(xué)士、葡文法律碩士研究生
一.概論
仲裁是解決民事糾紛、商事糾紛的一種有效方法。20世紀(jì)20年代，為了適應(yīng)國際商事仲裁實踐的需要，緩和各國仲裁立法的沖突，國際社會開始了統(tǒng)一各國仲裁法的國際仲裁立法工作〔1〕。目前，世界各國和國際社會日趨重視仲裁在解決各種社會糾紛和協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟關(guān)系方面所發(fā)揮的重要作用。
在中國方面，現(xiàn)代意義上的仲裁制度是按國內(nèi)仲裁制度和涉外仲裁制度兩種情況分別建立的。涉外仲裁由中國最大的非政府商會即中國國際貿(mào)易促進會（中國國際商會）組建，中國國際貿(mào)易促進會分別于1956年和1959年設(shè)立了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（其前身為對外貿(mào)易仲裁委員會）和中國海事仲裁委員會，這兩個涉外仲裁機構(gòu)按國際慣例設(shè)立和運行，取得了長足的發(fā)展。
中國的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中華人民共和國仲裁法》〔2〕 (以下簡稱為《仲裁法》)、及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會所制定的仲裁規(guī)則規(guī)范�！吨俨梅ā酚砂苏掳耸畟�條文組成，全文約一萬字〔3〕，明確規(guī)定了仲裁的基本原則、仲裁機構(gòu)、仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁監(jiān)督等一系列重要問題；中國《仲裁法》的基本原則為下列幾項：
1、當(dāng)事人進行原則。尊重當(dāng)事人意愿的原則，是仲裁制度的基礎(chǔ)。這一原則主要內(nèi)容包括：a) 當(dāng)事人自愿協(xié)商決定是否將糾紛提交仲裁及提交哪一個仲裁委員會仲裁；b) 仲裁庭的組成方式和仲裁員由當(dāng)事人直接或間接選定；c) 當(dāng)事人可以在仲裁中自愿和解及調(diào)解；d) 當(dāng)事人可以協(xié)議在裁決書中不寫明爭議事實和裁決理由。此外，在《仲裁法》關(guān)于仲裁程序的規(guī)定中，尊重當(dāng)事人意愿的原則亦得以體現(xiàn)。
2、公平合理原則。《仲裁法》在第7條中對此作了明確規(guī)定。此外，《仲裁法》中關(guān)于證據(jù)的提供、收集、對專門問題的鑒定、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)保全、當(dāng)事人辯論、當(dāng)事人陳述最后意見等方面的規(guī)定，都是上述原則的具體體現(xiàn)。
3、獨立仲裁原則。《仲裁法》第8條明確規(guī)定仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。為了保證該原則得以落實，《仲裁法》第14條中進一步規(guī)定：“仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系�！�
4、一裁終局的原則。仲裁實行一裁終局的原則，是世界各國仲裁實踐中的普遍做法和仲裁立法中的普遍規(guī)定。《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理�！睘榇�，《仲裁法》第57條和第62條進一步明確：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
在國際商事仲裁制度中，為了確保仲裁裁決的執(zhí)行和避免不利影響、損失或損害，在最后裁決作出之前，法院或國際商事仲裁機構(gòu)應(yīng)仲裁案件當(dāng)事人申請，就有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)作出臨時性強制保全措施。因此，保全措施是當(dāng)事人在涉外仲裁過程中經(jīng)常求助的一種確保裁決得以執(zhí)行以及保全有關(guān)案件重要證據(jù)的主要手段。若保全措施的設(shè)置不當(dāng)和不便，將會直接對被申請人造成巨大損失和不公平，而且亦會影響人們對國際仲裁的信心。
本文從比較法角度，對外國的涉外仲裁保全制度的立法經(jīng)驗及有關(guān)發(fā)展趨勢進行研究，以期對中國這方面的制度的立法與司法實踐有所裨益。
二.外國涉外仲裁保全制度的主要特點
（一）仲裁保全措施的概念和性質(zhì)
保全措施在國外有各種不同的稱法，一般有Interim Measures(中間措施);Conservatory Measures、Mareva Injunction(Freezing Order)、Medidas provisórias ou conservatórias (保全措施)；Interlocutory Injunctions(臨時禁令);Provisional Remedies 或Provisional Relief（臨時救濟）等等 。
中國的仲裁保全分為財產(chǎn)保全和證據(jù)保全：仲裁財產(chǎn)保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當(dāng)事人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣財產(chǎn)，或保存爭議標(biāo)的物的價值，保證將來產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決得以完全執(zhí)行，而對有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)所采取的一種臨時強制措施；仲裁證據(jù)保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結(jié)前，對于那些可能滅失或以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時強制措施 。然而，保全措施在國際上缺乏法定定義，有的學(xué)者認(rèn)為，基本上在仲裁沒有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施 ，例如，法院向與仲裁有關(guān)的第三人發(fā)出作證令狀、責(zé)令當(dāng)事人繼續(xù)履行發(fā)生爭議的合同、指定糾紛財產(chǎn)的管理人、發(fā)布將某些信息實行保密的措施以及其它臨時強制措施等都屬于臨時保全措施。
（二）命令采取保全措施的權(quán)限
雖然各國基本上均認(rèn)為，采取任何強制性行為的權(quán)力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權(quán)限事宜上，世界各國的立法和司法實踐大致上有三種做法：
1、 仲裁庭的專屬權(quán)限。若干國家認(rèn)為仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，故命令采取保全措施的權(quán)限專屬于仲裁庭〔4〕。這一主張的根據(jù)主要有四點：（1）仲裁具有排除法院管轄權(quán)的效力；（2）國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是擴大仲裁庭的權(quán)力；（3）向法院申請財產(chǎn)保全意味著逃避、放棄仲裁協(xié)議項下的仲裁；（4）有些國家的法律規(guī)定本國法院對在外國進行的仲裁不得發(fā)布財產(chǎn)保全令。
美國法院在1974年對Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點：按照《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國的法院就不得作出采取臨時措施的裁定；仲裁當(dāng)事人向法院申請臨時措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。然而，這個判例已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界的批評。目前將這種權(quán)力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機構(gòu)的國家是極少數(shù)的。
2、 法院的專屬權(quán)限。鑒于保全措施是一種強制性措施，故仲裁機構(gòu)或仲裁庭均無權(quán)作出保全措施，此權(quán)力只能由法院行使 。1994年《意大利民事訴訟法典》第818條明確規(guī)定：仲裁庭不可以發(fā)布扣押財產(chǎn)令或其它臨時措施，在一個實際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規(guī)定，否則當(dāng)事人以協(xié)議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據(jù)其1983年《民事訴訟法典》第588條、第589條的規(guī)定，無論仲裁協(xié)議是否將作出保全措施的權(quán)力賦予仲裁庭，仲裁庭都無權(quán)裁定保全措施，而奧地利法院則有權(quán)對仲裁協(xié)議項下的事項作出臨時救濟措施 。此外，1998年10月1日之前的德國、希臘以及中國〔5〕等也持類似觀點。
3、 法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)發(fā)布仲裁保全措施，這被稱為并存的權(quán)力(concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院與仲裁庭的權(quán)力分工又有以下幾種模式：
（1）申請仲裁保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請發(fā)布保全決定，此種方式即聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第9條規(guī)定：“在仲裁程序進行前或進行期間內(nèi)，當(dāng)事人一方請求法院采取臨時保護措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸�！钡�17條又規(guī)定：“除非當(dāng)事方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)擔(dān)保�！辈捎么嘶灸Ｊ降膰一虻貐^(qū)有德國 、香港、澳大利亞 、澳門〔7〕、新西蘭等國。
（2）當(dāng)雙方當(dāng)事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財產(chǎn)保全的權(quán)利，即只有在仲裁當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)發(fā)布臨時保全措施。例如根據(jù)瑞典舊的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有當(dāng)事人有明確約定的情況下， 仲裁員才有權(quán)作出臨時救濟措施而且該措施的執(zhí)行不得針對瑞典當(dāng)事人一方或針對位于瑞典的財產(chǎn)。
（3）法院作出仲裁保全措施的權(quán)力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規(guī)定的條件時才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。 以英國1996年仲裁法為例，該法第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，法院有權(quán)就財產(chǎn)保全發(fā)出命令；如果案情緊急，法院可以在一方當(dāng)事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準(zhǔn)許，或其它當(dāng)事人的同意，方可采取保全措施；且在任何情況下，如果當(dāng)事人已經(jīng)授權(quán)予仲裁庭、或者其它仲裁機構(gòu)或者其它機構(gòu)或者個人此項權(quán)力，則法院無權(quán)或不能行使此項權(quán)利；即使法院作出了保全的命令，該命令也將全部或部份失效。又如國際投資爭議解決中心的仲裁規(guī)則規(guī)定，法院作出臨時性措施須以當(dāng)事人有明確約定為條件。
（三）國際仲裁中臨時保全措施的執(zhí)行
法院執(zhí)行仲裁庭作出的保全措施的方式和條件均應(yīng)由各國訴訟法或仲裁法規(guī)定，可是，在一般情況下，各國的法律僅規(guī)定了法院協(xié)助執(zhí)行仲裁裁決的義務(wù)和條件，即使《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》也未對執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁臨時保全措施問題作出規(guī)定。這就給執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施無論在理論上還是在實踐中都帶來了不明朗因素和爭議。因此，如果法律僅賦予仲裁庭作出仲裁保全措施的權(quán)力，而未對法院執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施作出規(guī)定的話，仲裁庭頒布仲裁保全措施的權(quán)力就可能形同虛設(shè)。
在德國新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德國學(xué)者一直為仲裁庭作出的臨時措施是否可以同仲裁裁決一樣得到法院執(zhí)行的問題而發(fā)生爭論。針對這一問題，德國新的仲裁法不僅與聯(lián)合國仲裁示范法第17條一致，承認(rèn)仲裁庭有權(quán)宣布臨時措施，而且還超出了示范法的范圍，在第1062章第1條第3款明確規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)向法院申請強制執(zhí)行仲裁庭宣布的臨時措施；更在第2條中明確賦予了法院執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭發(fā)布的仲裁保全措施的權(quán)力 。
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