[ 鄭聞胤 ]——(2005-5-16) / 已閱36199次
略論同性性強暴
福建政法管理干部學院 鄭聞胤
摘要 近年來,社會上出現(xiàn)不少前所未有的同性性強暴案件.在中國逐步走向法治化的今天,同性性強暴也舊成了萬眾矚目的熱點話題.本文就此新出的社會問題,立足于法理學、刑法學和現(xiàn)行法律規(guī)章，及結合社會實踐，從同性性強暴的存在現(xiàn)狀、司法實踐及完善立法三個方面問題提出個人膚淺看法。
關鍵詞 同性性強暴 性權利 完善立法 強奸罪 性行為
引 言
隨著社會逐步走向開放與多樣化的今天，同性性強暴案件頻頻發(fā)生，它成為我國司法實踐中的新難題。筆者參照《刑法》中強奸的定義，依據(jù)現(xiàn)實中出現(xiàn)的案例，對同性性強暴作出如下定義：是指以暴力、脅迫或其他手段，違背他人意志，強迫與他人發(fā)生違背自然規(guī)律的同性性行為。同性性強暴侵犯的客體是公民的性權利，特別是男性公民的性自由權。事實上它造成了嚴重的社會危害，影響極其惡劣，危害了社會關系的穩(wěn)定。然而，在我國現(xiàn)行法律卻沒有對同性性強暴行為作出具體的明文規(guī)定，因此在現(xiàn)實的案件中，就不能對該行為進行合理的處罰。法律的真空使受害人的性權利得不到有效的司法保護，如何對同性性強暴進行法律規(guī)范是我國亟待解決的立法問題。
一、同性性強暴存在的現(xiàn)狀分析
(一)同性性強暴產生的社會原因
據(jù)《新京報》報道：受害人孫戰(zhàn)，21歲，安徽淮北人，鄭州市某行政機關的一名保安。2003年6月，孫戰(zhàn)受到該行政機關工作人員張某的性強暴。
據(jù)《鄭州晚報》報道：2004年4月7日凌晨1點，在鄭州某公園內，男青年張華被一陌生男子哄騙到其家，睡著后遭性強暴。案發(fā)后張華報警，警方及時將施暴男子抓獲歸案，該施暴男子承認自己是同性戀者，看見張華那么帥氣，就誘騙到家中后強暴張華。
同性性強暴屢見報端，成為一個不容忽視的社會問題。筆者初步考察了它產生的社會原因：1、性觀念發(fā)生的變化是產生同性性強暴的前提條件。近年來，隨著性開放思潮的影響，人們傳統(tǒng)的性觀念開始發(fā)生變化，性行為的方式也變得多樣化起來，除了傳統(tǒng)的男女之間性交以外，還存在口交、肛交、使用性工具性交等方式；性交主體也從異性之間，轉變?yōu)橥灾g。性交方式的多樣化，促使同性性強暴成為了可能。2、大量同性戀者的存在是產生同性性強暴的基礎。同性戀行為自古以來就一直存在，在社會走向多元化與包容化的今天，同性戀者基本上得到社會的普遍理解，根據(jù)衛(wèi)生部官方調查結果顯示，中國大陸同性戀人群基數(shù)大約為4000萬，它已經成為社會學意義上的真正族群。在當前同性間婚姻法律并不認可的情況下，同性性關系必然存在失衡狀態(tài)，當這種情況發(fā)嚴重時，就必然會出現(xiàn)同性性強暴這一社會現(xiàn)象。
(二)同性性強暴的社會危害性
現(xiàn)實頻頻發(fā)生的案例表明，同性性強暴行為具有嚴重的社會危害性，表現(xiàn)在以下三個方面：1、嚴重侵犯了公民的性權利，公民享有性自由權，同性性強暴對公民的性自由權構成侵害，同時也侵害到公民的身心健康權、人格尊嚴權和人身自由權�，F(xiàn)實證明，同性性強暴造成的傷害并不亞于異性間性強暴行為，它會給受害者的身體與心理造成極其嚴重的心理創(chuàng)傷，影響受害者自我認同感，使心理承受能力弱的被害人容易發(fā)生心理扭曲和崩潰。2、對于社會秩序的危害，目前，同性性強暴的受害方，常常會選擇"私力"救濟的方法，往往采用違法手段來報復施暴者，造成社會秩序進一步破壞；另外由于現(xiàn)在同性性強暴不是犯罪行為，這將縱容施暴者實施同性性強暴行為，造成此類案件不斷增多。3、增加了傳播性病和艾滋病的風險。實施同性性強暴的行為人一般都是同性戀者，根據(jù)我國傳染病防治機構的調查報告顯示，同性戀群體中感染性病艾滋病的比例是非常高低的。在發(fā)生同性性強暴時，非常容易傳染性病與艾滋病。特別是男性之間進行的肛交，容易導致又薄又脆弱的直腸粘膜破損，施暴者精液中的艾滋病毒（HTV）極易通過直腸粘膜內的細微損傷處，與對方的血液接觸而傳播。
二、社會司法實踐中案例的淺析
(一)中國首例同性性強暴索賠案
據(jù)《法制日報》報道：2004年8月21日凌晨，受害人16歲少年在打工的酒店包間內被38歲的男經理以暴力手段強行與他發(fā)生同性性行為。事發(fā)后，該少年及時報警，施暴者被抓獲歸案，該男經理承認了自己是同性戀者并供訴了整個性強暴的實施過程。8月23日大連市公安局中同分局根據(jù)施暴者的供述，受害人的證詞及醫(yī)院診斷書，查明同性性強暴事實后，依據(jù)《治案管理處罰條例》第十九條的規(guī)定，屬于"流氓活動"，對其給予行政拘留十五日的處罰。
2004年9月，受害少年聘請律師，將施暴者告上法庭請求人身損害賠償，12月9日遼寧省大連市中山區(qū)人民法院對此案作出一審判決，認為同性間性暴力造成的傷害不亞于異性間性暴力行為，判令施暴者賠償原告人民幣五萬元。
該案后來引起了社會各界的極大關注，該老板的行為是否構成犯罪？是否該受到刑事處罰，成為人們爭議的焦點。
(二)司法實踐中的無罪認定
在本案中，施暴者實施暴力手段，侵犯了他人的性自由權，其行為具有嚴重的社會危害性。然而，施暴者未能以強奸罪論處，僅依據(jù)《治安處罰條例》被處以15日拘留這個最為嚴重的處罰。在民事方面，施暴者承擔了人身損害賠償責任，筆者認為：目前，同性性強暴的受害者可以尋求民事法律的保護，我國《民法通則》規(guī)定，公民享有的生命健康權、名譽權、人格尊嚴權不受侵犯，同性性強暴嚴重危害上述公民法定權利。據(jù)此，受害者可以直接以自己的人身權利受到侵害為由向人民法院提起民事訴訟，要求侵害人賠償損失。當然，民事賠償是在目前法律規(guī)章下的無奈之舉，根據(jù)《民法》中誰主張誰舉證的基本原則，很明顯，對于這種突發(fā)性的暴力性強暴事件，并不利于原告方舉證，民事法律方面的保護也就大打折扣。它并不能有效保護當事人合法權利，更不能制止和防范同性性強暴案件的再次發(fā)生。
在現(xiàn)有的法律制度下，認定同性性強暴不屬于犯罪是依據(jù)法無明文規(guī)定不為罪原則，這是現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)。在我國1997年制定的《新刑法》中，引入罪刑法定原則。該原則的含義是：什么行為是犯罪，對具體犯罪行為應有什么樣刑罰，都必須由法律預先加以嚴格規(guī)定；如果法律對某種行為未加規(guī)定，那么即使該行為對社會有嚴重的危害性，也不能對其進行定罪量刑。這一原則的實施，的確會放縱一些像同性性強暴這樣具有嚴重的社會危害性行為的處罰，從而導致個案中公正遭到犧牲；但罪刑法定原則體現(xiàn)的是以公民權利為本位的現(xiàn)代法治精神，這種原則更有利于嚴格限制國家司法權力的濫用，使公民權利得到更好更廣泛的保護。筆者認為：實體上的不公正，是個別案件正義上的缺失，而程序上的不公正，則是社會全部司法制度正義性的普遍喪失。我們不能因為處罰同性性強暴這種新現(xiàn)象，而違背刑法的基本原則。當現(xiàn)有的法律制度對此無能為力時，就需要通過立法程序來修訂和完善我國的法律，使其能夠適應時代與社會發(fā)展。
(三)我國法律的盲點
筆者就我國法律有關同性性強暴的規(guī)定作一簡單回顧。1979年《刑法》關于同性性強暴的規(guī)定，1979年刑法第一百六十條流氓罪中規(guī)定的："其他流氓活動"及1984年11月2日頒發(fā)的《最高人民法院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》規(guī)定雞奸幼童的、少年的或者以暴力、脅迫等多次雞奸，情節(jié)嚴重的即構成流氓罪。這里雞奸即同性性強暴。
在1997年《刑法》制定時，為了更好適應法治化的要求，分解流氓罪這一個過于籠統(tǒng)的"口袋罪"，在《新刑法》中將流氓罪分解為強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條。在新分的四個罪及其他各項罪名中，均找不到有關同性性強暴的規(guī)定，可以說，同性間性強暴成為我國現(xiàn)在法律的盲點。
三、完善同性性強暴立法的構想
(一)考察同性性強暴立法的可行性
1、刑事立法必要性
目前，我國刑法中的強奸罪只對婦女的性權利進行法律保護，而對男子的性權利保護還存在法律的空白。其實，性自由權并不是女性公民所獨有的，也不能認為只有女性公民性權利才受法律的保護。簡單地把侵害性權利的行為理解為是男性對女性公民性權利的侵害，而人為地把同性間及女性對男性的性侵犯排除在刑法保護地范疇以外，是極不適當?shù)摹?、同性性強暴與強奸行為一樣，具有嚴重的社會危害性。在刑事立法階段，犯罪的本質是嚴重的社會危害性。同性性強暴所侵犯的客體是公民性權利，公民性權利是構架公民人身權利完整內容的重要組成部分。同性性強暴破壞了社會公共秩序，影響我國社會安全和穩(wěn)定。社會司法實踐證明，同性性強暴行為的社會危害性已經達到了相當?shù)膰乐爻潭�，并且在現(xiàn)實生活中具有一定的多發(fā)性，一般的治案處罰措施已經無法有效防止其發(fā)生，同性性強暴所造成的危害結果與其接受處罰不能相適應，過輕的處罰還可能縱容同性性強暴行為。3、同性性強暴立法體現(xiàn)了社會正義，這樣的法律價值符合人們的普遍價值觀念，人民群眾能普遍接受和自覺遵守。因此，刑事立法就有必要考慮對該行為進行明文規(guī)定，動用刑罰予以懲治和預防。從而保護更為廣泛的公民性權利。
2、國外立法實踐
在世界其他一些發(fā)達經濟的國家和地區(qū)，同性性強暴已經有很長的歷史和相當普遍性。為了適應性侵犯多樣化發(fā)展，許多國家如法國、德國、意大利、加拿大及我國臺灣地區(qū)的刑法均有對同性性強暴作出明文規(guī)定，同樣是受大陸法系影響的臺灣《刑法》把同性性強暴情形歸入猥褻罪中。臺灣《刑法》中猥褻罪的構成要件有以下四點：(1) 犯罪侵犯客體是公民的性權利。(2)客觀上實施了猥褻的行為，采用暴力、脅迫、或者其他方法使人不能反抗的。這里猥褻行為又稱之為不自然的滿足性欲的行為，即除了自然滿足性欲行為的男性對女性奸淫外，其它一切不自然滿足性欲違反社會公序良俗的行為，如男性同性性交、人獸相交、婦女同性性交、婦女對男子之強制奸淫、口交、手淫、撫摸陰部、臀部或乳部等行為。但臺灣刑法典中的猥褻行為不包括擁抱、接吻等不能排泄性欲的行為。(3) 主觀上存有強制猥褻的故意。(4)犯罪主體是年滿16周歲的公民。與臺灣立法不同的是，在1994年法國刑法典中，它將同性性強暴定為強奸罪，其中包括對他人施以任何性進入行為，該"任何性進入行為"就指肛交、口交以及異物進入等性侵害方式。
總之，強奸罪作為對人權的性權利最低限度的保護，一個完善有效的強奸罪立法是每個法治國家的基本責任�；诖耍Y合國外立法與司法實踐，聯(lián)系我國的基本國情，把同性性強暴行為納入刑法明文規(guī)定的范圍內，是我國刑事立法的必然趨勢。
(二)修改強奸罪的立法構想
在對同性性強暴行為的必要性和可行性全面考察的基礎上，筆者認為：在刑法中修改強奸罪是比較符合同性性強暴這種嚴重性強暴行為的特征，也與我國目前的法治國情基本相適應。具體設想如下：
我國《刑法》第二百三十六條規(guī)定：以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫婦女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強奸婦女、奸淫幼女多人；(三)在公共場所當眾強奸婦女的；(四)二人以上輪奸的；(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。筆者將該法條作如下修改設想：第二百三十六條，以強暴、脅迫或者其他手段強奸他人的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲兒童的，脅迫他人實施強奸的，以異物對婦女實施性進入的，以強奸論。強奸他人，奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。(一)奸淫不滿十四周歲幼女的；(二)強奸他人，奸淫兒童情節(jié)惡劣的；(三)強奸他人、奸淫兒童多人的；(四)在公共場所當眾強奸他人的；(五)二人以上共同輪奸的；(六)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。
1、對上述罪名的"強奸"和"性行為"應重新定義。"強奸"應作定義如下：是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背他人意志，強迫他人進行性行為的行為，性行為也應作定義如下：(1)指男女之間的性交，即男女異性陰莖與陰道的交媾行為；(2)男性之間及男女之間的肛交和口交；(3)女性之間借助性工作實施強奸行為；(4)以異物進入婦女陰道的行為。
2、本罪的特征如下：(1)本罪的客體是公民的性權利，包括女性公民和男性公民的不實施性行為的權利。(2)本罪是客觀方面表現(xiàn)為，行為人違背他人意志，采用脅迫或者其他手段，強迫他人實施性行為。(3)本罪的犯罪主體為一般主體，凡年滿14周歲的具有刑事責任能力的人。女性可以成為本罪的實行犯，女性對男性性強暴，可以借助藥物麻醉或利用藥物刺激男性，致使男性和她發(fā)生性關系；女性對女性性強暴可以使用性工具及其他的物品插入受害人的陰道里。(4) 本罪的主觀方面只能是直接故意，并且具有違背他人意志，強行逼迫他人進行性行為的目的。
3、本罪的即遂標準問題，參照現(xiàn)在強奸罪司法實踐中一般采用的既遂標準，筆者認為，修改后的強奸罪采用"插入說"標準是比較科學的，具體分兩種情況來分析：(1)男性犯罪人只要把陰莖插入被害人的陰道、肛門或嘴巴，即可認定為強奸罪既遂。(2)施暴者只要將任何異物進入婦女陰道內就構成該罪�，F(xiàn)實中，曾有少女用碑酒瓶強行插入受害女的陰道里，對其進行慘無人道的折磨。此類令人發(fā)紫的行為危害性往往超過傳統(tǒng)的強奸。
4、如果行為人犯教罪或者一種行為觸犯數(shù)個罪名的，按照罪數(shù)理論和刑法中有關罪數(shù)的特別規(guī)定處罰。
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