[ 蘭紹江 ]——(2005-5-27) / 已閱26735次
①及時(shí)封存設(shè)備。由于電子證據(jù)容易損毀，在偵查和訴訟活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)及時(shí)封存儲(chǔ)有電子文件的硬盤、軟盤或CDROM。為了防止意外，可以將整個(gè)存儲(chǔ)器拆卸下來，然后聘請(qǐng)專門人員對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行還原處理。另外還可借助一種專門設(shè)備，在公證員或中立的證人監(jiān)督下對(duì)目標(biāo)存儲(chǔ)器進(jìn)行鏡像復(fù)制，從而解決對(duì)大型網(wǎng)絡(luò)公司或?qū)I(yè)數(shù)據(jù)公司進(jìn)行證據(jù)封存將危害多數(shù)人的合法權(quán)益和數(shù)據(jù)安全的問題。
②證據(jù)收集應(yīng)當(dāng)根據(jù)電子證據(jù)種類的不同，采取不同的方式進(jìn)行收集，不能千篇一律。譬如收集電子郵件，除對(duì)當(dāng)事人的計(jì)算機(jī)留存和下載的電子郵件進(jìn)行收集外，還應(yīng)該向電子郵件服務(wù)器提供商收集證據(jù)，電子郵件服務(wù)器一般都如實(shí)記錄了電子郵件的內(nèi)容以及收發(fā)和提取日期時(shí)間。
我國(guó)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定：“從事新聞、出版以及電子公告等服務(wù)項(xiàng)目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時(shí)間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名；互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時(shí)間、用戶賬號(hào)、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號(hào)碼等信息�！� 記錄備份的保存時(shí)間為60日，并在國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢時(shí)，予以提供，違者將受行政處罰。這為司法機(jī)關(guān)收集案件線索和證據(jù)提供了保障。
（二）電子證據(jù)的檢驗(yàn)
電子證據(jù)檢驗(yàn)的目的主要在于認(rèn)定作為證據(jù)使用的電子文件的原始性和真實(shí)性。
目前，電子證據(jù)檢驗(yàn)的方法主要有：
①利用專門的儀器、設(shè)備，通過運(yùn)行特定的程序?qū)﹄娮幼C據(jù)的形成過程進(jìn)行檢查及驗(yàn)證。包括對(duì)形成和存儲(chǔ)電子文件的技術(shù)設(shè)備的質(zhì)量和性能的可靠性檢查，和對(duì)電子證據(jù)的形成過程進(jìn)行技術(shù)檢驗(yàn)。
②利用技術(shù)設(shè)備對(duì)電子證據(jù)所反映的內(nèi)容真?zhèn)芜M(jìn)行鑒別。作為電子證據(jù)的數(shù)據(jù)以電信號(hào)代碼形式貯存于計(jì)算機(jī)各級(jí)存貯介質(zhì)中，輸出的數(shù)據(jù)和信息多以不可直接讀取的形式出現(xiàn)，必須用相應(yīng)的電子設(shè)備和技術(shù)方法方可被反映、被感知。
如上兩項(xiàng)檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)有關(guān)專家進(jìn)行檢驗(yàn)或指導(dǎo)。
③利用證據(jù)間的邏輯關(guān)系來判明電子證據(jù)的原始與真實(shí)性。結(jié)合整個(gè)案情進(jìn)行綜合分析，運(yùn)用多種或多個(gè)證據(jù)之間存在的邏輯關(guān)系，進(jìn)行推理判斷；作為電子證據(jù)的信息和數(shù)據(jù)，與其他證據(jù)之間是否一致，與案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、結(jié)果等有無聯(lián)系與矛盾，從而認(rèn)定電子證據(jù)的原始性和內(nèi)容形式的真實(shí)性。
六、“電子證據(jù)”的公證保全
由于互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容可以隨時(shí)間推移而不斷變更，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的違法犯罪案件，例如：互聯(lián)網(wǎng)上的侵犯著作權(quán)案、造謠誹謗案、利用互聯(lián)網(wǎng)泄露國(guó)家機(jī)密、煽動(dòng)民族仇恨等，必須及時(shí)下載相關(guān)證據(jù)，并且為了證明真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)通過公證將證據(jù)予以保全。一般是在公證員親自在場(chǎng)監(jiān)督的情況下，從電腦上下載作為證據(jù)的電子文件，由公證處進(jìn)行公證，并應(yīng)當(dāng)采取錄像手段保留下載的全過程；最好同時(shí)請(qǐng)專家或借助專門技術(shù)保存與該文件相關(guān)的電子信息。
此外還有一種“網(wǎng)絡(luò)公證” (Cybe Notary Authority簡(jiǎn)寫CNA)，指由特定的網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)構(gòu)，利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強(qiáng)的認(rèn)證和證明，以及證據(jù)保全、法律監(jiān)督等公證行為的一個(gè)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)公證，是為網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)服務(wù)的，是公證全面介人網(wǎng)絡(luò)世界的標(biāo)志。網(wǎng)絡(luò)公證保全電子證據(jù)必須借助先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和特定的軟件程序進(jìn)行，它具有快捷與遠(yuǎn)程保全的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)事人雙方只需在自己的電腦中下達(dá)指令，數(shù)據(jù)電文就會(huì)被加密傳送到網(wǎng)絡(luò)公證（認(rèn)證）機(jī)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)公證員對(duì)雙方的數(shù)據(jù)核實(shí)無誤后，加上自己的數(shù)字公證，并存檔備查，公證就完成。網(wǎng)絡(luò)公證需要法律和技術(shù)兩個(gè)方面的完善，所以我國(guó)法律規(guī)定,從事網(wǎng)絡(luò)公證（電子認(rèn)證）服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請(qǐng)，并提交相關(guān)材料，經(jīng)國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門依法審查和決定批準(zhǔn)。
網(wǎng)絡(luò)公證建設(shè)主要包括三個(gè)方面：①涉及身份認(rèn)證（包括資格，信用等）的CA中心；②數(shù)據(jù)信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全；③解決電子商務(wù)中支付環(huán)節(jié)的安全信任問題的網(wǎng)絡(luò)提存（Escrow），即通過第三方監(jiān)管契約完成，或債務(wù)的標(biāo)的物由第三方保管并向債權(quán)人履約償債的服務(wù)。在電子商務(wù)活動(dòng)中，網(wǎng)絡(luò)公證可以減少了網(wǎng)上商務(wù)欺詐行為，特別是對(duì)身份識(shí)別和電子數(shù)據(jù)備份以及電子支付的安全性有了一定程度的保障。
我國(guó)于2000年9月，由司法部組織北京、上海、廣州等地的法律界、電子商務(wù)界、IT技術(shù)及銀行、證券等相關(guān)行業(yè)的專家學(xué)者，在南京組成“網(wǎng)絡(luò)公證研究課題組”。經(jīng)深入探索研究，開發(fā)了中國(guó)公證網(wǎng)身份審核系統(tǒng)、在線招投標(biāo)公證應(yīng)用系統(tǒng)，可在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)了身份確證、證據(jù)保全、安全交易、法律監(jiān)督等公證業(yè)務(wù)；課題組專家還將網(wǎng)絡(luò)公證研究拓展到大型電子商務(wù)B－B交易網(wǎng)、大型企業(yè)自建電子商務(wù)網(wǎng)、行業(yè)性的專業(yè)電子商務(wù)交易網(wǎng)以及網(wǎng)上證券等多方面的應(yīng)用領(lǐng)域。
專家們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)公證是一項(xiàng)新興的法律服務(wù)事業(yè)，應(yīng)以立法為先導(dǎo)，以信息安全技術(shù)為基礎(chǔ)，采取邊升級(jí)完善，邊試點(diǎn)推廣的方法，促使其在實(shí)踐中應(yīng)用提高。
七、“電子證據(jù)”立法概況
由于電子商務(wù)活動(dòng)的普及，在商務(wù)活動(dòng)糾紛中啟用電子證據(jù)的情況日益增多。因此，相關(guān)于電子證據(jù)的立法成為現(xiàn)實(shí)問題。在這方面，較早進(jìn)行立法的主要是英美法系國(guó)家，如：南非《1983年計(jì)算機(jī)證據(jù)法》；英國(guó)《1995年民事證據(jù)法》；加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》； 印度《1998年電子商務(wù)支持法》；新加坡《1998年電子交易法》； 馬來西亞《1997年數(shù)字簽名法》； 菲律賓《2001年電子證據(jù)規(guī)則》等。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年通過了《電子商務(wù)示范法》，充分肯定了“數(shù)據(jù)電文”的訴訟證據(jù)地位；該委員會(huì)2000年又通過《電子簽名示范法》。
我國(guó)對(duì)于電子證據(jù)的立法起步較晚，2004年之前，國(guó)家沒有單獨(dú)的相關(guān)立法，但是在我國(guó)若干法律法規(guī)中都曾列舉和肯定了有關(guān)電子證據(jù)的內(nèi)容。如《中華人民共和國(guó)合同法》第11條認(rèn)可“數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）”可以作為合同書的表現(xiàn)形式；最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001）、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（1998）等文件中都規(guī)定了電子郵件、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等證據(jù)形式。有的先發(fā)達(dá)地區(qū)也曾自行通過地方性電子證據(jù)立法，如上海市1999年《國(guó)際經(jīng)貿(mào)數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》。
2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)電子簽名法》（2005年4月1日起施行），標(biāo)志著我國(guó)電子證據(jù)立法的新階段開始。《中華人民共和國(guó)電子簽名法》明確“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻�、�?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。” “本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息�！� “可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力�！边@都同國(guó)際《示范法》精神一致。該法還對(duì)電子認(rèn)證服務(wù)和電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)資格與管理作了詳盡規(guī)定，這一點(diǎn)已經(jīng)走到世界前列。
專家認(rèn)為，這部《電子簽名法》重點(diǎn)解決了五個(gè)方面的問題：確立了電子簽名的法律效力；規(guī)范了電子簽名行為；明確了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位及認(rèn)證程序；規(guī)定了電子簽名的安全保障措施；明確了電子認(rèn)證服務(wù)行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)。上述規(guī)定既明確了電子簽名具有與手寫簽名或者蓋章同等的法律效力，也明確了有效電子簽名、數(shù)據(jù)電文應(yīng)當(dāng)具備的條件，為簽名人身份識(shí)別、簽署認(rèn)可、電子文件證據(jù)使用等方面提供了法律依據(jù)。上述規(guī)定還設(shè)立了電子認(rèn)證服務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，明確了電子認(rèn)證服務(wù)行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)，解決了以往電子認(rèn)證服務(wù)無法律依據(jù)、無標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、無主管部門的“三無”問題。同時(shí)，上述規(guī)定還明確了有關(guān)各方在電子簽名活動(dòng)中的權(quán)利、義務(wù)，為責(zé)任糾紛的評(píng)判確立了法定標(biāo)準(zhǔn)。
八、損壞電子文件的補(bǔ)救
前文介紹，電子文件容易遭到意外的或非法的篡改、刪除，這不僅使它的證明力大大降低，更為嚴(yán)重的是可能因丟失證據(jù)而放縱犯罪，因此人們從技術(shù)角度積極探討補(bǔ)救的措施。一般來講，在計(jì)算機(jī)中篡改文件內(nèi)容會(huì)在計(jì)算機(jī)中自動(dòng)生成記錄，人們可以從“元數(shù)據(jù)”中發(fā)現(xiàn)痕跡，或是由計(jì)算機(jī)專家利用專門的手段查找相關(guān)記錄。如果文件被無意或惡意刪除，一般來說，只是把文件的首字節(jié)改變，人們僅僅是從目錄索引中找不到該文件，而并未破壞文件本身，因此可以使用技術(shù)方法恢復(fù)。但如果重新輸入新的文件，先前“刪除”的文件在硬盤上的位置被新文件占據(jù)，那么，原文件就可能真的丟失或變成無法識(shí)別的不連續(xù)文件，恢復(fù)工作難以成功。根據(jù)這些原理，專家們開發(fā)設(shè)計(jì)了一些專用工具和軟件，用來對(duì)被篡改、刪除的電子文件進(jìn)行恢復(fù)。譬如，“問鼎FinalData”就屬于專業(yè)級(jí)的數(shù)據(jù)恢復(fù)工具。FinalData具有強(qiáng)大的數(shù)據(jù)恢復(fù)功能：當(dāng)文件被刪除（并從回收站中清除）、FAT表或者磁盤根區(qū)被病毒侵蝕造成文件信息全部丟失、物理故障造成FAT表或者磁盤根區(qū)不可讀，以及磁盤格式化造成的全部文件信息丟失之后，F(xiàn)inalData都能夠通過直接掃描目標(biāo)磁盤抽取并恢復(fù)出文件信息（包括文件名、文件類型、原始位置、創(chuàng)建日期、刪除日期、文件長(zhǎng)度等），用戶可以根據(jù)這些信息方便地查找和恢復(fù)自己需要的文件。甚至在數(shù)據(jù)文件已經(jīng)被部分覆蓋以后，專業(yè)版FinalData也可以將剩余部分文件恢復(fù)出來。高版本的FinalData軟件還可以通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)協(xié)議對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的其他計(jì)算機(jī)上丟失的文件進(jìn)行恢復(fù)，從而為整個(gè)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)文件提供保護(hù)。此外，“Norton Utilities”、“RECOVERNT”等工具，都是文件恢復(fù)的利器。文件恢復(fù)已經(jīng)列入“電子文件檢驗(yàn)（鑒定）”的重要項(xiàng)目。國(guó)外關(guān)于電子文件檢驗(yàn)的研究與實(shí)踐工作已經(jīng)開展了近二十年，一些國(guó)家組建了專門的鑒定機(jī)構(gòu)，規(guī)范鑒定活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)公安部物證鑒定中心從1999年開始對(duì)電子文件檢驗(yàn)鑒定工作進(jìn)行研究，2001年開始受理案件。目前，其檢驗(yàn)內(nèi)容主要涉及:電子數(shù)據(jù)中特定數(shù)據(jù)的檢驗(yàn)、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)中大量數(shù)據(jù)記錄的對(duì)比檢驗(yàn)、計(jì)算機(jī)軟件程序功能的檢驗(yàn)、對(duì)已經(jīng)刪除的數(shù)據(jù)的檢驗(yàn)(即數(shù)據(jù)恢復(fù))、對(duì)電子設(shè)備的檢驗(yàn)、網(wǎng)上電子證據(jù)檢驗(yàn)等。此外，上海、深圳、昆明、天津等地還有一些專業(yè)的“電子數(shù)據(jù)恢復(fù)中心”，可以為社會(huì)提供服務(wù)。需要特別提醒的是，在發(fā)現(xiàn)電子文件數(shù)據(jù)丟失后，應(yīng)盡快封存硬盤乃至嫌疑計(jì)算機(jī)；千萬不能在本機(jī)再安裝什么程序或輸入新的文件。
主要參考資料：
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http://www.law-walker.net/detail.asp?id=972
4、白雪梅 孫占利《電子證據(jù)中的法律問題》
http://www.luxinlaw.com/cs/(16)%20cs1.htm
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http://gsf.sina.com.cn/ryjs.htm
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http://www.gzjd.gov.cn/jindun/da01/db03/200205050027.htm
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