[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱23589次
從民事主體到商事主體
（周倍良，清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：本文將主要探討在民商法發(fā)展歷史中，從民事主體到商事主體演進(jìn)的歷史軌跡，尋求兩者在歷史發(fā)展中的互動(dòng)與相互關(guān)系，并進(jìn)而細(xì)分出兩者的聯(lián)系與區(qū)別。在兩者個(gè)性與共性的碰撞中，本文將探究這個(gè)轉(zhuǎn)變過(guò)程所具有的重大意義。最后，結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，本文將對(duì)我國(guó)商法的現(xiàn)實(shí)任務(wù)與歷史使命進(jìn)行一番展望。
關(guān)鍵詞：民事主體 商事主體
引言： 在今天這個(gè)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的時(shí)代，商法的觸角可以說(shuō)已經(jīng)擴(kuò)充到了現(xiàn)代社會(huì)的每一個(gè)角落。正如學(xué)者們所言的那樣，沒(méi)有商法就沒(méi)有現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；沒(méi)有商法，就沒(méi)有現(xiàn)代社會(huì)。在近代世界史上，商法的發(fā)展可以說(shuō)是近代資本主義發(fā)展的一個(gè)見(jiàn)證，也可以說(shuō)是資本主義發(fā)展的一個(gè)保護(hù)神。正因?yàn)槠湓诂F(xiàn)代社會(huì)中的重要作用，從11世紀(jì)起，西方社會(huì)就開(kāi)始將目光投向它，重視它。18世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)，歐洲各國(guó)掀起了編撰商法的浪潮。時(shí)至今日，人類(lèi)對(duì)于商法的研究已經(jīng)有幾百年的歷史，在市場(chǎng)秩序的建立、資本的流通、市場(chǎng)主體的規(guī)范等方面確立起了一整套完整的體系。但在中國(guó)，對(duì)于今天這樣一個(gè)人們能夠耳熟能詳?shù)摹胺擅~”，把它放到20年前去的話，知道的人或許就沒(méi)有幾個(gè)了。正因?yàn)榇耍谭ㄔ谖覈?guó)的歷史還很短，在廣大人民群眾頭腦中，商法的觀念、商法的意識(shí)還遠(yuǎn)未得到弘揚(yáng)與樹(shù)立。因此，在今天，高舉商法的旗幟、在社會(huì)上大力弘揚(yáng)商法的精神，是有著深遠(yuǎn)而重要的意義的。正如商法學(xué)者范健講的那樣“世界范圍內(nèi)的商事立法運(yùn)動(dòng)肇始于18世紀(jì)初，延續(xù)至今，它是人類(lèi)社會(huì)邁向法制的重要一部。它實(shí)現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活從無(wú)序到有序、從偶然調(diào)整到一般調(diào)整的轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)了從上層建筑向經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的滲透。如果說(shuō)，憲法的誕生為資產(chǎn)階級(jí)民主與法制新世紀(jì)創(chuàng)造了政治基礎(chǔ)上的法律基礎(chǔ)，商法的發(fā)達(dá)則為“平等”、“權(quán)利”、“自由”在“塵世”的落實(shí)奠定和提供了經(jīng)濟(jì)上的制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)。它直接或間接地對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)轉(zhuǎn)、民族和國(guó)家的統(tǒng)一，乃至世界法律的同化產(chǎn)生著具有深遠(yuǎn)意義的作用。商法時(shí)代的出現(xiàn)，是現(xiàn)代文明的必然結(jié)果。商法時(shí)代留給我們的不僅僅是法典、法規(guī)和制度，更是一種現(xiàn)代文明社會(huì)的精神。完善中國(guó)商事立法，建立符合中國(guó)國(guó)情的商法制度，重現(xiàn)商法時(shí)代的精神，這對(duì)于向現(xiàn)代化過(guò)渡的中國(guó)，其意義遠(yuǎn)非囿于一個(gè)法律部門(mén)和一種法律制度的建立。商法對(duì)于奠定中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的法律基礎(chǔ)，對(duì)于變革民族和社會(huì)的觀念，對(duì)于“民主”、“自由”、“權(quán)利”、“平等”原則在現(xiàn)實(shí)生活中的真正落實(shí)，推動(dòng)中國(guó)社會(huì)的根本性變革，將發(fā)揮不可替代的作用�？梢哉f(shuō)，商法的進(jìn)步是時(shí)代進(jìn)步的一個(gè)重要標(biāo)志�！�
一 法律主體與商事主體
在法律上，主體一詞是一個(gè)特殊的概念，它通常指人。但是，作為法律主體的人，不僅僅是自然人，還包括法律擬制的人，即具有法律人格，在法律上能夠享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織體。在不同的部門(mén)法中，主體一詞的界定不盡相同。在民法中，民事主體是指享有權(quán)利享有義務(wù)的人；在刑法中，刑事主體是指因犯罪而應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位；在行政法中，行政主體是指實(shí)施了行政行為的國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其相對(duì)人；在國(guó)際法中，主體主要是指國(guó)家主權(quán)的行使者與義務(wù)承擔(dān)者，即國(guó)家。
在大陸法系國(guó)家，從法律部門(mén)劃分意義上，主體被分為公法上的主體和私法上的主體。公法上的主體，主要是指調(diào)整不平權(quán)關(guān)系的法律所形成的法律關(guān)系中，作為特定法律關(guān)系的參與者的國(guó)家、政府、政府的相關(guān)機(jī)關(guān)以及其他行為人；私法上的主體，主要是指調(diào)整平權(quán)關(guān)系的法律所形成的法律關(guān)系中，作為特定法律關(guān)系參與者的個(gè)人和組織。私法上的主體，在廣義上，被統(tǒng)稱(chēng)為民事主體，它是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民法上的人，包括自然人、法人和其他組織；同樣，在國(guó)家或政府參與平權(quán)交易時(shí)，也可以成為民事主體。
二 民事主體向商事主體的演進(jìn)
商法與民法的關(guān)系是部門(mén)法與普通法的關(guān)系。因此，商事主體也是民事主體的一種特殊形式。因此，本人認(rèn)為探討民事主體與商事主體的關(guān)系，應(yīng)該歸索于民法的歷史發(fā)展中來(lái)。眾所周知，民法又稱(chēng)“市民法”。在羅馬法中，市民法是相對(duì)于萬(wàn)民法而言的。所謂市民法是調(diào)整羅馬市民之間關(guān)系的法律。但隨著羅馬帝國(guó)的衰落，中世紀(jì)的歐洲處于教會(huì)與皇權(quán)的鐵桶統(tǒng)治之下，市民法曾一度衰落。17、18世紀(jì)，伴隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的興起，資本主義革命風(fēng)起云涌，近代市民社會(huì)開(kāi)始形成。這為近代意義上的市民法的重新崛起提供了基礎(chǔ)。1804年，《法國(guó)民法典》的誕生更是近代民法史上的一個(gè)里程碑式的標(biāo)志。以次為開(kāi)端，隨后在歐洲大陸掀起了編撰民法典的浪潮。近代民法史上占重要地位的法典《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》、《蘇俄民法典》相繼誕生。雖然，在進(jìn)入現(xiàn)代資本主義時(shí)期后，各國(guó)對(duì)民法典都作了不同程度的修改，但是民法典的基本框架是在近代形成的這一事實(shí)，卻是不爭(zhēng)的了。
人們常說(shuō)：“民法是一門(mén)古老的法律”。相比教起民法悠久的歷史，商法的歷史應(yīng)該說(shuō)相應(yīng)的就要短的多了。這主要是因?yàn)�，一，古代人們的立法技術(shù)還沒(méi)有達(dá)到給各個(gè)部門(mén)立法的水平。因此我們可以看到無(wú)論是在古巴比倫，還是在古代的中國(guó)，人們都是用一部法典將各種事務(wù)糅合在一起。二，在古代社會(huì)中，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)始終占據(jù)了主流地位，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，因此缺少制定商法的社會(huì)迫切需要（這里面當(dāng)然與古代重農(nóng)輕商政策的因素有關(guān)）。基于這些原因，在封建社會(huì)及其以前的社會(huì)文明中，完整而獨(dú)立的商法是不存在的，但這并不意味著當(dāng)時(shí)就不存在實(shí)質(zhì)意義上的商法。其實(shí)，在當(dāng)時(shí)，規(guī)范商事交易行為的法律還是一定程度上存在的，只不過(guò)它們包含于統(tǒng)一的法典之中，并只占據(jù)了很小的一部分。從這個(gè)意義上，我們還可以得出一個(gè)結(jié)論，那就是在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，商事交易行為也是早就存在的了。追溯人類(lèi)的歷史，人們的交易行為應(yīng)該說(shuō)從很早的原始部落時(shí)代就已經(jīng)開(kāi)始了，早期簡(jiǎn)單的物物交易，再到后來(lái)的一般等價(jià)物的出現(xiàn)，以致后來(lái)較大的集市的出現(xiàn)，都可以證明商事交易活動(dòng)很早就伴隨了我們?nèi)祟?lèi)的祖先。但正如前面所言，悠久歷史的民法和恒古就有的商事活動(dòng)都不能說(shuō)明商法自始就存在了。真正意義上的商法應(yīng)該追溯到中世紀(jì)商人習(xí)慣法。隨著11世紀(jì)城市的成長(zhǎng)，產(chǎn)生了商會(huì)，它領(lǐng)導(dǎo)了城市自治的斗爭(zhēng)……由于商人已經(jīng)成為眾多獨(dú)立階層中的一個(gè)獨(dú)立階層，他們迫切需要對(duì)其利益給予法律上的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自由……由于商會(huì)在自身發(fā)展中形成了自己的自治權(quán)和裁判權(quán)，有條件運(yùn)用其商事生活習(xí)慣訂立自治規(guī)約，并實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)。該種規(guī)約于11世紀(jì)至14世紀(jì)之?dāng)?shù)百年，終于形成了中世紀(jì)商事法即商人習(xí)慣法。 隨著資本主義革命的爆發(fā)，人類(lèi)歷史進(jìn)入了近代，在中世紀(jì)商事法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的近代商事法迅猛發(fā)展，開(kāi)始向國(guó)家成文法過(guò)渡，各國(guó)開(kāi)始編撰商事法典。與民法的相對(duì)穩(wěn)定性不同的，商法在近代以來(lái)充分表現(xiàn)出其與時(shí)俱進(jìn)的特性，法德這些民商事立法典范國(guó)家的商法典都有不同程度的更改。尤其是進(jìn)入到當(dāng)代以后，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各國(guó)對(duì)商法典的修改頻率也明顯加快，并在一定程度上受限于公法。
從上面兩者的發(fā)展歷史軌跡中，我們可以得出這樣的結(jié)論：
1 在中世紀(jì)以前的社會(huì)，民法出現(xiàn)，其規(guī)范的對(duì)象主要是市民社會(huì)的普通市民。而同時(shí)期的商法沒(méi)有以成文法典出現(xiàn)，因而商事主體也沒(méi)能夠作為獨(dú)立的主體對(duì)象被法律所規(guī)范。民法中的法人制度在這一時(shí)期應(yīng)該說(shuō)處于雛形階段，主要是公共團(tuán)體、宗教團(tuán)體、慈善團(tuán)體、共同利益組織以及民間政治團(tuán)體等。 我們可以看到，這時(shí)期的法人主體，主要是以財(cái)產(chǎn)為結(jié)合目的的共同體，而區(qū)別于現(xiàn)代以營(yíng)利為目的的公司法人。
2 中世紀(jì)，民法受到壓制。但該時(shí)期的歐洲，隨著商品經(jīng)濟(jì)的成長(zhǎng)，商人階層開(kāi)始出現(xiàn)，并自發(fā)的形成了商人習(xí)慣法，用以調(diào)整商事貿(mào)易。除了商人階層的出現(xiàn)外，這時(shí)期，商法意義上的法人主體也開(kāi)始萌現(xiàn)。如被稱(chēng)為“海上協(xié)會(huì)”的股份公司、“柯曼達(dá)”式的合伙等。
3 近代資本主義時(shí)期，隨著封建勢(shì)力的推翻，出現(xiàn)了近代法治的高潮。大量的民法典與商法典涌現(xiàn)。而突飛猛進(jìn)的商品經(jīng)濟(jì)浪潮也對(duì)民商事立法提出了新的要求。民事主體進(jìn)一步被完善，商事主體則出現(xiàn)了很多新的形態(tài)，比如有限公司、合伙等等。
4 進(jìn)入到當(dāng)代，各國(guó)民法典保持了相對(duì)的穩(wěn)定。面對(duì)日新月異的現(xiàn)代商品社會(huì)，商法典則積極的應(yīng)變跟進(jìn)，對(duì)一些新的商事主體形態(tài)進(jìn)行了規(guī)范。
三 當(dāng)代商主體觀念的變革：從商人到企業(yè)
在現(xiàn)代社會(huì)中，企業(yè)所占有的重要作用是無(wú)可否認(rèn)的。企業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的基本單位，是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織的細(xì)胞，它的存續(xù)和健康地發(fā)展，是整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，確保企業(yè)健康運(yùn)營(yíng)，避免破產(chǎn)、解散的企業(yè)維持制度成為商法的一個(gè)重要特征。但在傳統(tǒng)商法中，無(wú)論奉行主觀主義還是客觀主義原則，商人始終是商行為的主體，是商法調(diào)整的對(duì)象，商法在一定意義上被人們視為了商人法。雖然這種狀況的存在是有其歷史原因的，但是無(wú)可否認(rèn)，這種立法體制遭到了很多人的反對(duì)。不僅商法的反對(duì)者們對(duì)之持以否定觀點(diǎn)，西方國(guó)家中有見(jiàn)地的商法學(xué)家們也早就對(duì)之抱著批判的態(tài)度。因?yàn)橐陨倘藶橹黧w不僅導(dǎo)致理論上存在缺陷，而且也與現(xiàn)代社會(huì)中企業(yè)所發(fā)揮的益發(fā)重要的作用不相匹配。
正是基于上述原因，相當(dāng)多的商法學(xué)家們認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體已不再是傳統(tǒng)觀念上的商人，而是具有一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模和組織形式的企業(yè)；企業(yè)才是商法中的主體和商法調(diào)整的對(duì)象，才是商法的核心。由此，商法的任務(wù)就是調(diào)整企業(yè)在一定社會(huì)中的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即以企業(yè)的形態(tài)、企業(yè)的成立及消滅、企業(yè)的運(yùn)營(yíng)與管理、企業(yè)的資金籌措、企業(yè)的會(huì)計(jì)及決算、企業(yè)的交易等為調(diào)整內(nèi)容。
可以說(shuō)，將商法的調(diào)整對(duì)象由商個(gè)人變?yōu)樯谭ㄈ耍粌H是理論完善的需要，更是商事法律適應(yīng)現(xiàn)實(shí)變化的需要，這從更本上體現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)之間互動(dòng)的關(guān)系。
四 商事主體與民事主體的聯(lián)系、區(qū)別
民事主體中的自然人、法人、合伙企業(yè)等主體都屬于商法所規(guī)范的對(duì)象。只不過(guò)在商法中體現(xiàn)出不同的特性罷了。具體來(lái)講，商事主體可分為商個(gè)人、商法人和商事合伙（國(guó)家不能直接從事商事活動(dòng)，其商事活動(dòng)是通過(guò)其授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或部門(mén)來(lái)實(shí)現(xiàn)的）。
正如前面所言，商法作為民法的部門(mén)法，商主體因而是民事主體的一種特殊形式。故其具有民事主體的一般特性，即主體的“自由與平等”性。但它又有不完全等同于民事主體的特性。民法是市民社會(huì)的產(chǎn)物，因而“獨(dú)立與自由”便是民法的終極價(jià)值，在民法的規(guī)范下，各民事主體之間呈現(xiàn)出一種不同于封建社會(huì)中人與人的“新關(guān)系”，它突出的表現(xiàn)為，每個(gè)人都是獨(dú)立、自由的主體（人格獨(dú)立）；每個(gè)人都是平等的主體（人格平等）。而作為商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的商事法，“安全與效率”便成了其終極價(jià)值。在其規(guī)范下的商事主體們以追求營(yíng)利作為他們的最高目標(biāo)。與此相適應(yīng)，為了保障整個(gè)市場(chǎng)秩序的建立與良性運(yùn)轉(zhuǎn)，商事法對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體都進(jìn)行了嚴(yán)格限制。實(shí)行對(duì)當(dāng)事人嚴(yán)格義務(wù)和責(zé)任規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任主義。并且，民事主體相比，當(dāng)代商法主體觀念還明顯的體現(xiàn)出從商個(gè)人向商法人傾斜的傾向，總的來(lái)說(shuō)兩者的不同具體表現(xiàn)在：
1 民事主體一般以權(quán)利能力和行為能力統(tǒng)一為基礎(chǔ)。但是，權(quán)利能力是民事主體構(gòu)成之必備要件，行為能力則是非必備要件，權(quán)利能力可以獨(dú)立于行為能力而存在，如未成年人，雖不具有行為能力，但已有權(quán)利能力，他就可以在特定的民事法律關(guān)系中成為民事主體。與其不同，商主體之構(gòu)成必須同時(shí)具有權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)利能力而無(wú)行為能力者，所實(shí)施的行為在商法上應(yīng)屬無(wú)效。因此，權(quán)利能力與行為能力互為依存。
2 民事主體的權(quán)利能力和行為能力可以不同時(shí)產(chǎn)生。一般情況下，就自然人而言，權(quán)利能力產(chǎn)生在先，行為能力在后，但商事主體的權(quán)利能力和行為能力總是同時(shí)產(chǎn)生的。
3 許多公法上的主體，如政府及其部門(mén)，作為財(cái)產(chǎn)的所有者，可以成為民事主體，但其不得成為商主體，不得從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這就是各國(guó)法律所奉行的政府部門(mén)不得成為商事主體，不得直接經(jīng)商辦企業(yè)的原則。
4 特定法律關(guān)系中的民事主體之構(gòu)成，既有行為人積極行為，更有行為人消極行為的結(jié)果，如財(cái)產(chǎn)的繼承關(guān)系，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系等之中主體的形成。而商主體之構(gòu)成，一般必須是行為人積極法律行為的結(jié)果。這是因?yàn)樯绦袨槭切袨槿朔e極的、有意識(shí)的行為，非行為人自愿的、有意識(shí)的行為，將導(dǎo)致商行為無(wú)效。
5 商事主體的資格的取得一般需要在國(guó)家指定機(jī)關(guān)進(jìn)行登記注冊(cè)。因此，其主體資格存在取得與喪失的規(guī)定。而民事主體的自然人不存在此種情況。其主體資格與生具有。
五 從民事主體到商事主體的意義
從民事主體的出現(xiàn)再到完整意義上的商事主體的出現(xiàn)，這個(gè)過(guò)程看起來(lái)或許平淡而自然，但是深究其中，我們就可以發(fā)現(xiàn)在這個(gè)轉(zhuǎn)變中蘊(yùn)涵著巨大的意義。首先，從法律規(guī)范上來(lái)講，我們都知道法律的出現(xiàn)都是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在著需要它們來(lái)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。商法典的確立，不僅意味著一門(mén)獨(dú)立的法律部門(mén)的出現(xiàn)，而且也為在現(xiàn)代社會(huì)中占據(jù)著舉足輕重作用的商品交易行為提供了法律規(guī)范。其次，從社會(huì)功能上來(lái)講，商法典的確立，商事主體的完善規(guī)范，為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的確立和運(yùn)轉(zhuǎn)提供了法律上的保障。從歷史意義上來(lái)講，商法典的確立，是資本主義戰(zhàn)勝封建主義的體現(xiàn)，是商品經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)世界的必然趨勢(shì)的反映，也是為“平等”、“權(quán)利”、“自由”在“塵世”的落實(shí)奠定提供了經(jīng)濟(jì)上的制度基礎(chǔ)和法律上的依據(jù)。因此，從這些層面上來(lái)看，商法在現(xiàn)代社會(huì)的意義是無(wú)可置疑的了，可以說(shuō)沒(méi)有商法就沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，沒(méi)有商法，就沒(méi)有現(xiàn)代社會(huì)。
六 我國(guó)的現(xiàn)狀
1992年，我國(guó)提出確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，為建立這一體制，我國(guó)加快了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建，像《公司法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律相繼出臺(tái)。但是總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還不夠完善，法律也不夠健全。尤其令人感到擔(dān)憂的是，由于我國(guó)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)的殘余思想，使得我們廣大的人民群眾還不具備商法的觀念、商法的意識(shí)。又由于我國(guó)長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，使得我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中計(jì)劃的色彩還比較濃。比如國(guó)有企業(yè)改制的問(wèn)題、市場(chǎng)主體地位不平等的問(wèn)題等等。這些可以說(shuō)都是阻礙我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不利因素。尤其是，在我國(guó)已加入WTO，即將與世紀(jì)經(jīng)濟(jì)接軌的情形下，重視商法、弘揚(yáng)商法理念就顯得更加重要了。
目前存在的一些問(wèn)題：
1 商事立法不完善，立法混亂、各法之間相沖突的現(xiàn)象還時(shí)有存在。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的真正確立，需要通過(guò)大量相關(guān)的法律制度來(lái)進(jìn)行規(guī)范與協(xié)調(diào)，因此從某種意義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。而我國(guó)目前關(guān)于這方面的立法還比較滯后，這與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛建立不久有關(guān)。還比如，雖然我國(guó)目前存在一些像《公司法》、《票據(jù)法》等商事特別法，但卻還缺少?gòu)拿穹ㄟ^(guò)渡到商事特別法的一般性條款。還有就是存在著立法源頭混亂的狀況，致使各個(gè)法律之間出現(xiàn)相互沖突與矛盾的局面。例如，我國(guó)商事主體資格的取得需要在行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，但關(guān)于具體到哪一個(gè)機(jī)構(gòu)登記，目前的法律規(guī)定還比較混亂。
2 政府職能不夠明晰。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的職能只能僅僅停留在對(duì)整個(gè)社會(huì)的引導(dǎo)與服務(wù)這一層面上，而不能超越這個(gè)權(quán)利對(duì)企業(yè)、市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行直接指導(dǎo)。但在我國(guó)，政府部門(mén)顯然還沒(méi)有適應(yīng)這個(gè)角色的轉(zhuǎn)變，他們插手企業(yè)和市場(chǎng)的行為時(shí)有出現(xiàn)。這從更本上違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立。
3 國(guó)有企業(yè)問(wèn)題嚴(yán)重。比如大量國(guó)有企業(yè)的改制問(wèn)題，國(guó)企進(jìn)入市場(chǎng)的優(yōu)惠政策問(wèn)題等。這些問(wèn)題的存在，在一定程度上影響整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)。
4 社會(huì)缺乏商法意識(shí)、商法理念。由于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的殘余以及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的影響，使得目前我國(guó)商法意識(shí)還比較缺乏。交易中欺詐、缺乏誠(chéng)信的現(xiàn)象大量存在。
面對(duì)上面這些問(wèn)題，我們?cè)撛趺崔k呢？我認(rèn)為主要應(yīng)從以下這幾個(gè)方面著手：
1 完善商事立法，統(tǒng)一協(xié)調(diào)各商事特別法。完善商事立法，除了在將來(lái)需要加大商事立法力度外，我們還需要在將來(lái)的民法典中，加入與商法特別法相銜接的一般性條款，從而實(shí)現(xiàn)民商法的順利過(guò)渡。同時(shí)，我們還應(yīng)該協(xié)調(diào)好目前的商事法律，使得整個(gè)商法體系清晰、明確，從而能夠有效的為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)提供保障。
2 轉(zhuǎn)變政府職能。這需要政府從更本上改變過(guò)去的那種“管家婆”的角色，而充當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的那只看不見(jiàn)得手。
3 加大國(guó)有企業(yè)的改制力度。即對(duì)條件允許的國(guó)企進(jìn)行股份制改造，建立現(xiàn)代企業(yè)制度。對(duì)不符合條件的企業(yè)，則進(jìn)行拍賣(mài)或者讓其破產(chǎn)。同時(shí)需要打破國(guó)有企業(yè)的特殊地位，實(shí)行市場(chǎng)主體一律平等的原則。
4 在社會(huì)上，大力弘揚(yáng)商法精神、商法理念。確立誠(chéng)實(shí)、信用的商法道德，為市場(chǎng)秩序的建立提供道德上的保障。
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