[ 康凱 ]——(2005-5-29) / 已閱16885次
關(guān)于INTEL公司訴東進公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案的答辯意見
目前，深圳市中級人民法院正在進行INTEL公司訴東進公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。通過從報刊、網(wǎng)絡中了解到的一些事實，我認為有些媒體的報道已經(jīng)將本案的爭議焦點更多的引向了學理方面的探討，甚至一些所謂的爭議焦點已經(jīng)偏離了本案的訴訟請求，并非真正的焦點所在，而這些對于訴訟本身并無過多益處。相反，還容易使東進公司對如何進行應訴答辯更加茫然。因此，從法律角度，我個人對本案中東進公司應如何答辯有以下一些見解：
一、 本案完全沒有必要對頭文件是否單獨構(gòu)成作品做出認定
針對本案的訴訟請求而言，完全沒有必要去討論頭文件是否單獨構(gòu)成作品，因為原告的前三項訴訟請求中僅指控被告侵犯了“原告擁有著作權(quán)的SR5.1.1軟件或其中任何部分”，原告自己沒有提到其認為“軟件的一部分（如本案中的頭文件）”也單獨構(gòu)成作品。故而東進公司即使成功的否定了頭文件可以單獨構(gòu)成作品，也不能據(jù)此來抗辯對“原告擁有著作權(quán)的SR5.1.1軟件或其中任何部分”的復制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡傳播等行為不構(gòu)成侵權(quán)！當然，作為一種學理上的研究，頭文件是否可以單獨構(gòu)成作品是值得探討的。
二、 許可協(xié)議部分條款的無效不能成為東進“不構(gòu)成侵權(quán)”的抗辯理由
在本案中，提出許可協(xié)議的部分條款無效只能作為一種訴訟策略進行嘗試。但實際上，這在本案中并不適當而且也不會得到法院的支持。因為本案的案由是計算機軟件版權(quán)侵權(quán)糾紛，而被告提出許可協(xié)議的部分條款無效是依據(jù)合同關(guān)系。這與本案并非同一法律關(guān)系，被告既未提出反訴，且因法律關(guān)系不同法院也不太可能會合并審理。同樣，INTEL訴狀中提出，許可協(xié)議明確規(guī)定“被許可方只有在英特爾產(chǎn)品或包含了相關(guān)英特爾公司產(chǎn)品的用戶產(chǎn)品上才能使用和運行該協(xié)議所許可的SR5.1.1軟件從而開發(fā)自己的應用軟件”，這也是不能作為指控東進公司存在侵權(quán)行為的理由的，因為違反協(xié)議的約定只能說明被許可方存在違約行為而已。而本案并非違約之訴而是侵權(quán)之訴。故從審判實踐來看，法院對被告提出的許可協(xié)議部分條款無效請求極有可能置之不理，或是告知東進公司可以另案起訴。很明顯，原被告雙方都試圖引用許可協(xié)議中的條款證明其主張是混淆了違約行為與侵權(quán)行為這兩種不同的法律關(guān)系。
另外，更重要的一點是：即使在訴訟中（不論是本訴還是另一訴）真的確定了許可協(xié)議的部分條款無效，也不可能據(jù)此來抗辯其行為不構(gòu)成對SR5.1.1軟件的侵權(quán)。這是因為，許可協(xié)議條款的規(guī)定是“被許可方只有在英特爾產(chǎn)品或包含了相關(guān)英特爾公司產(chǎn)品的用戶產(chǎn)品上才能使用和運行該協(xié)議所許可的SR5.1.1軟件從而開發(fā)自己的應用軟件”，故如果說該條款無效，則最多只能說明用戶可以在其他產(chǎn)品上（而不限于在INTEL相關(guān)產(chǎn)品上）使用SR5.1.1軟件。但要特別強調(diào)的一點是：該種使用仍然必須遵守著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，而不是說用戶可以不加約束的任意使用他人享有版權(quán)的軟件。具體而言，除了滿足合理使用的條件外，用戶使用軟件必須經(jīng)過原權(quán)利人的同意，并需支付一定的費用。未經(jīng)權(quán)利人的許可復制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡傳播權(quán)利人的軟件仍然是構(gòu)成侵權(quán)的。故而，東進公司不應投入過多的精力去請求法院確認許可協(xié)議部分條款無效，而應當將重點放在“其并未直接復制INTEL頭文件內(nèi)容”這一爭議焦點上（下文將有專門闡述）。當然，東進公司可以另案起訴INTEL的協(xié)議的條款無效以及涉嫌壟斷，這另當別論。
三、 關(guān)于是否構(gòu)成直接侵權(quán)問題
這里有必要先介紹一下，Intel和東進公司各自所銷售的語音卡產(chǎn)品中都包含有一個應用程序開發(fā)工具包，用戶購買了任何廠商銷售的語音卡產(chǎn)品后，都要利用其中的開發(fā)工具包來開發(fā)相應的應用程序，然后才能正常發(fā)揮語音卡的各項功能。這個開發(fā)工具包由驅(qū)動程序?qū)印討B(tài)鏈接庫文件層和應用程序接口層等多個軟件和文件組成。其中的接口層包含有一個用來對整套軟件編程所必須用到的函數(shù)進行定義和描述的“頭文件”。基于“頭文件”的這一性質(zhì)和作用，用戶在購買某一個廠商生產(chǎn)的語音卡產(chǎn)品并利用其中的開發(fā)工具包開發(fā)出自己對該語音卡的應用程序后，如果想要改用別的廠商的語音卡產(chǎn)品，則后一產(chǎn)品中的開發(fā)工具包必須使用與前一產(chǎn)品的開發(fā)工具包相同的函數(shù)定義和描述，也即只有使用相同的“頭文件”，才能使用戶基于前一產(chǎn)品所開發(fā)的應用程序可以在后一產(chǎn)品中進行兼容使用，否則用戶就需要對其已有的應用程序進行大改甚至重新開發(fā)。由于Intel在這個產(chǎn)品市場中占據(jù)老大地位，所以東進公司的產(chǎn)品若想與其競爭，就必須從技術(shù)上解決東進公司語音卡與用戶原來基于Intel開發(fā)工具包SR5.1.1所開發(fā)的用戶應用程序之間的兼容使用問題，也就是要利用與“Intel頭文件”內(nèi)容相同的函數(shù)定義和描述來開發(fā)東進公司語音卡中的開發(fā)工具包。事實上，東進公司目前對Intel市場地位造成沖擊的DN系列語音卡產(chǎn)品中的NADK開發(fā)工具包，就是與“Intel頭文件”兼容的，這樣，原來使用Intel產(chǎn)品的用戶，在改用東進公司的DN系列語音卡時，對其原來使用Intel SR5.1.1開發(fā)工具包所開發(fā)的應用程序，就可以在基本不變動源代碼的基礎上進行重新編譯鏈接，從而移植到東進公司的產(chǎn)品上繼續(xù)使用。
本人認為：兼容本身并不必然意味著構(gòu)成侵權(quán)，而關(guān)鍵要看其是采取何種方式去兼容。如果未經(jīng)權(quán)利人許可而直接復制軟件或其中任何部分以達到兼容目的則可能構(gòu)成侵權(quán)，但如果只是利用他人軟件中的函數(shù)、參數(shù)、變量的定義和描述來開發(fā)自己的軟件，則可能并不構(gòu)成侵權(quán)。具體而言，我認為應從以下幾個方面進行抗辯：
1、 INTEL首先必須證明其是SR5.1.1軟件的權(quán)利人。如果INTEL是原始權(quán)利人，其作品可以依中國的著作權(quán)法自動獲得保護，這自然沒有爭議（因為美國也是伯爾尼公約的締約國）。但如果其是著作權(quán)的繼受主體，那么就要考慮受讓人享有著作權(quán)的時間、地域范圍是否受到轉(zhuǎn)讓協(xié)議的限制了。在本案中，英特爾在庭上出示了該軟件的美國版權(quán)局登記證書，根據(jù)證書，英特爾并非原始著作權(quán)人，而是書面受讓人。但英特爾沒有提供轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因而無法判斷其受讓時間和范圍，“也就是說其受讓時間是否到期，受讓是只在美國，還是在全球都說不清�！被诖耍渲鳈�(quán)無從確認，所以INTEL需要提供轉(zhuǎn)讓協(xié)議等補充證據(jù)。
2、 INTEL必須提供相應的證據(jù)證明東進確實復制、發(fā)行、傳播了該頭文件（誰主張，誰舉證）。僅憑兩段錄音只能證明東進客服人員試圖通過電子郵件的方式提供頭文件，而其是否實際上已經(jīng)提供了頭文件則需要原告方另行舉證。并且還要證明該電子郵件的發(fā)件人確實是東進公司的客服人員。
3、 東進公司是SR5.1.1軟件的合法持有者。因為東進公司可以提供證據(jù)證明其是通過合法途徑購買了INTEL的產(chǎn)品后獲得了INTEL隨產(chǎn)品提供的SR5.1.1軟件。作為軟件的合法持有者，東進公司是享有一定的權(quán)利的，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第十七條：“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬�！惫识鴸|進公司利用SR5.1.1軟件研究其內(nèi)容和原理并不違法。
4、 為了論述本案的這個爭議焦點，首先需要澄清一個觀點：缺乏INTEL頭文件的NADK軟件是否是完整的軟件？NADK軟件開發(fā)工具包離開了INTEL頭文件最多只是不能在INTEL的相關(guān)產(chǎn)品上使用而已（這只是一種假設，事實上東進公司可以證明NADK軟件離開了頭文件仍然可以正常使用），這一點并不影響NADK軟件本身就構(gòu)成一個獨立的軟件這一事實。其符合作品的性質(zhì)，本身就受《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》的保護。INTEL公司始終強調(diào)的是NADK離開了INTEL頭文件就不能正常使用了。這實際上是偷換了概念，即想借“NADK軟件脫離了頭文件不能在INTEL相關(guān)產(chǎn)品上使用”來否定“NADK軟件本身的完整性、可版權(quán)性”。NADK具有獨創(chuàng)性，可復制性、合法性，屬于凝聚了東進公司開發(fā)人員辛勤勞動的智力成果，故而構(gòu)成作品（具體論述就不展開了）。NADK軟件的開發(fā)目的確實是想與INTEL產(chǎn)品實現(xiàn)兼容，但其作為一個獨立的軟件作品還有其自身的價值。例如，其他公司的軟件開發(fā)人員完全可能通過反向工程獲取NADK的源程序代碼，進而推導出該軟件產(chǎn)品所使用的思路、原理、結(jié)構(gòu)、流程、算法等各種設計要素，以對軟件進行完善、排除軟件錯誤、作為自己開發(fā)軟件附屬產(chǎn)品、兼容產(chǎn)品、相近產(chǎn)品的參考，或直接用于自己的軟件產(chǎn)品中。這其中本身就蘊涵著東進公司研發(fā)人員大量的智慧與心血，有其寶貴價值。作為該智慧思想的表達方式——NADK軟件，其本身的完整性、獨立性、可版權(quán)性是不容置疑的。
5、 東進公司的NADK軟件并未直接復制INTEL的頭文件。（一種可能的情況是，NADK軟件中根本不含INTEL頭文件；另一種可能情況是，部分復制了頭文件的內(nèi)容，這時就要考慮復制的部分占整個軟件的多大比例？復制的是否是軟件的實質(zhì)性部分？）如果NADK開發(fā)工具包要與INTEL產(chǎn)品實現(xiàn)兼容，有一點東進公司是繞不過去的，即NADK開發(fā)工具包必須兼容SR5.1.1開發(fā)工具包中的應用程序接口（API），而該接口中則可能內(nèi)含INTEL的頭文件。但我認為，東進公司至少存在以下幾種抗辯理由：
a、NADK中只是使用了頭文件中定義的函數(shù)、參數(shù)、變量，并未直接復制頭文件，而這些函數(shù)、參數(shù)、變量等等是屬于數(shù)學或計算機領(lǐng)域中的概念、定義，因此是屬于利用公共領(lǐng)域的知識。
b、由于頭文件中不能變動的只是函數(shù)、參數(shù)、變量等，而語句本身的順序和其他部分是可以修改的，所以東進公司應該可以提供證據(jù)證明NADK中內(nèi)含的頭文件已經(jīng)不是SR5.1.1中的頭文件了，對于其中的語句已經(jīng)做出了修改和變動。因此，東進公司并沒有直接復制，完全照搬INTEL的頭文件。
c、使用頭文件中的函數(shù)、參數(shù)、變量來定義自己程序當中的函數(shù)或變量，這只是利用了頭文件的思想，并非利用了其思想的表達，依據(jù)《計算機軟件保護條例》第六條“ 本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等”，故而頭文件中如何定義和描述函數(shù)、參數(shù)、變量本身是一種思想，是不受版權(quán)保護的。
d、如前所述，由于NADK開發(fā)工具包要與INTEL產(chǎn)品實現(xiàn)兼容就必須兼容SR5.1.1開發(fā)工具包中的應用程序接口（API），而該接口中則可能內(nèi)含INTEL的頭文件。所以兼容就意味著必須使用與INTEL頭文件中相同的函數(shù)定義和描述，依據(jù)《計算機軟件保護條例》第二十九條“ 軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯�！币虼�，東進公司可以以“可供選用的表達方式有限”而主張免責。
四、 關(guān)于是否構(gòu)成間接侵權(quán)的問題
這里有必要先簡單介紹一下知識產(chǎn)權(quán)法上的間接侵權(quán)行為的法律依據(jù)和構(gòu)成要件：除了商標法外，我國大部分知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)并未明確規(guī)定間接侵權(quán)行為。因而處理有關(guān)間接侵權(quán)的案件一般是按照《民法通則》130條“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任”和《民通意見》148條“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任”的原則性規(guī)定處理。一般說來，知識產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)行為的成立必須具備以下條件：a、必須有幫助、教唆行為的實際發(fā)生；b、一般應有直接侵權(quán)行為發(fā)生；c、行為人主觀上是故意的心理狀態(tài)。
關(guān)于東進公司幫助用戶獲得別人的“頭文件”，告訴用戶如何利用別人的"頭文件"，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)要看具體的情況。著作權(quán)法中講到著作權(quán)侵權(quán)都是直接侵權(quán)行為，包括復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡傳播等等都是指直接的侵權(quán)行為。如果沒有直接的行為是不會構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。對于間接侵權(quán)，在中國著作權(quán)法里面有沒有明確的規(guī)定。目前來看著作權(quán)法層面的間接侵權(quán)構(gòu)成還是值得討論的。不但要看是否有實際發(fā)生的幫助、教唆行為，還要看其他的構(gòu)成要件，比如使用目的的唯一性和侵權(quán)故意等。從本案來講，并不是說東進公司對用戶有提示的行為就一定構(gòu)成侵權(quán)，也要考慮主觀的目的和后果，以及有沒有其他使用結(jié)果的可能。另外，由于INTEL只提供了通過“陷阱取證”獲得的兩段對話錄音，所以僅僅以此來認定東進構(gòu)成間接侵權(quán)是證據(jù)不足的。而且也極有可能不被法院采信。（具體論述見“關(guān)于陷阱取證的問題”這一部分）
五、 關(guān)于陷阱取證的問題
在我國，“陷阱取證”事實上早就在刑事偵查活動中得到運用，尤其在毒品、假幣等犯罪的偵查中更是非常普遍，但是目前我國還沒有一部法律對此做出明確的具體規(guī)定。關(guān)于民事案件中可否采用“陷阱取證”的問題，各國法律并無明確規(guī)定。實踐中，考慮到計算機軟件侵權(quán)案件確實存在著侵權(quán)面廣、隱蔽性強以及取證困難等問題，權(quán)利人采取此種取證方式似乎也是不得已而為之，在已審結(jié)的不少侵犯軟件著作權(quán)的案件中，我國各級法院一般并不否認“陷阱取證”方式的合法性。
鑒于這一問題已有許多專家和學者做了專門論述，并且內(nèi)容詳實，本人在此就不再贅述了。但針對本案來說，我要強調(diào)的是東進公司至少存在以下三點抗辯理由：
1、“陷阱取證”方式屬于刑事訴訟中的概念，雖然在刑事司法實踐中是一種有效手段，但在理論上存在分歧。因為它與以保護人格尊嚴和人權(quán)為核心的法治理念形成了嚴重的對立，即使在刑事訴訟當中，“陷阱取證”的使用也是很謹慎的。目前，雖然“陷阱取證”在民事訴訟中的適用尚無明確規(guī)定，也并未被法律所明確禁止，但本案中INTEL公司采取該方式并非獲取東進侵權(quán)證據(jù)的唯一方式。采取此種方式也違背了民法中最基本的公平原則和誠實信用原則，一旦獲得支持，將對正常的市場交易程序造成破壞，危及市場信用的建立，故法院對此不應予以認可。（根據(jù)北京市高級人民法院程永順法官在北大方正案中的判決意見）
2、依據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，“以威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)”而在本案中，INTEL律師委托的第三人（該女客戶）冒充用戶撥打東進售后服務電話，稱自己是新用戶購買了NADK工具包，因沒有頭文件無法使用東進的語音卡，并要求技術(shù)支持人員提供頭文件（此為欺騙）。在技術(shù)人員多次提出公司也無法提供INTEL頭文件而只能由用戶自己在INTEL相關(guān)網(wǎng)站上下載時，對方便指責員工服務態(tài)度不好，大吵大鬧（此為威脅）。最后，該冒充的客戶又以下載速度太慢為由，希望東進客服人員直接將整個頭文件發(fā)送過來，經(jīng)過幾次三番打電話軟磨硬泡后，該員工才勉強答應通過電郵向其傳遞部分文件（此為引誘）。據(jù)此，東進公司完全可以請求法院對該兩段錄音證據(jù)不予采信。
3、退一步說，即使采信了該證據(jù)，那最多也只能證明東進公司試圖對一名“并非INTEL的老用戶，而卻誤用了NADK產(chǎn)品的東進客戶”提供幫助（東進擁有自主開發(fā)的NADK和DBDK兩個開發(fā)工具包。其中DBDK開發(fā)工具包，是針對中國新用戶開發(fā)，無需使用頭文件，另外通過對話我們也可以了解到針對新用戶，東進公司會建議其買DBDK； 而NADK開發(fā)工具包針對的則是英特爾的老用戶，他們已經(jīng)從正常途徑獲得了頭文件（INTEL會隨產(chǎn)品給用戶一套SR5.1.1開發(fā)工具包），根本不需要東進再提供，錄音中也表明東進從未遇到過NADK用戶前來索取頭文件的情況）。這兩段錄音并不能證明東進公司對任何客戶都試圖提供獲得頭文件的幫助。這是一個極端的例子，并不具有普遍性。（認定這一點非常重要，直接會影響到適用賠禮道歉、消除影響的范圍以及損失賠償額的計算）。
六、 關(guān)于訴訟時效的問題
在實務中，作為一名被告，在接到訴狀后，首先就應當考慮三個問題：1、原被告的當事人資格是否適格（如本案中，INTEL是否是真正的權(quán)利人）？訴訟主體資格如果都不具備，法院會駁回其訴求，訴訟就不用再往下繼續(xù)進行了。2、是否提管轄權(quán)異議？其目的有二：一是可以盡量選擇自己認為可能訴訟起來會更方便或是會對自己更有利的法院；二是可以利用管轄權(quán)異議裁定要過10天的上訴期才能生效這一點來爭取更多的時間去收集證據(jù)，準備答辯。3、訴訟時效是否已過？如果訴訟時效已經(jīng)屆滿權(quán)利人才提起訴訟，法院是要判決駁回原告訴訟請求的。所以結(jié)合本案來看，我認為應該將訴訟時效作為東進的一個抗辯點。從案件的背景資料我們可以了解到：早在2002年年初，東進就推出了DN系列語音卡產(chǎn)品。為了與IntelDialogic產(chǎn)品全面兼容，東進還特意將DN產(chǎn)品送到英特爾的美國實驗室作詳細測試。第二年，英特爾時任亞太區(qū)域負責人還曾經(jīng)訪問過東進公司，當時雙方并沒有談到產(chǎn)品的兼容甚至侵權(quán)問題。而且從INTEL的訴狀事實和理由部分第8條也可以看到，原告在2002年也確實知道“被告開發(fā)出自稱為里程碑式產(chǎn)品的DN系列通訊產(chǎn)品十余種。該系列產(chǎn)品使用的配套軟件開發(fā)工具包名為NADK。該軟件開發(fā)工具包離開了INTEL頭文件即無法正常使用”。東進公司還可以搜集更多的證據(jù)（如與INTEL的商業(yè)交往記錄）證明INTEL早在2002年以前就知道或應當知道NADK產(chǎn)品與IntelDialogic產(chǎn)品全面兼容，而兼容按INTEL的說法是必須使用INTEL頭文件的。這說明2002年以前，INTEL公司就知道或應當知道NADK產(chǎn)品可能侵權(quán)。而時至2004年12月，INTEL公司才向法院提起訴訟，2年的訴訟時效已經(jīng)屆滿，所以東進公司可以向法院提出該點作為抗辯事由。
當然，由于知識產(chǎn)權(quán)案件有其特殊性，是否適用2年的訴訟時效是有爭議的。一種觀點認為：“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的時效應從權(quán)利人知道或應當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起計算，當為持續(xù)侵權(quán)行為時，從時效起算之日起超過2年權(quán)利人才起訴的，以權(quán)利人起訴之日為起點向前推算2年，超過2年的以超過訴訟時效為由不予賠償。但未超過2年部分則應視為未超過訴訟時效，權(quán)利人有權(quán)要求停止侵權(quán)并賠償損失”。這種觀點已經(jīng)得到最高人民法院的認同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條 規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時效為二年，自著作權(quán)人知道或者應當知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護期內(nèi)，人民法院應當判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應當自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算”。但這種規(guī)定也不斷的招致學界的批評。有人認為：“最高人民法院的司法解釋實際上否定了‘停止侵害’適用訴訟時效問題，將使權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)永遠受到保護，此不利于維護社會經(jīng)濟的穩(wěn)定，不利于權(quán)利人迅速行使權(quán)利，也不利于案件的審理。并且這種制度還會導致‘聰明的’權(quán)利人選擇最佳起訴時機，對被告造成極大不公。尤其是侵權(quán)行為已持續(xù)了十幾年甚至更長時間原告才起訴，被告可能進行了大量的投資，擴大了生產(chǎn)規(guī)模。此種做法有時還會損害國家利益或社會公共利益”，如本案中INTEL為何不早在2年前東進剛開發(fā)出DN系列產(chǎn)品并使用NADK軟件開發(fā)工具包時就向法院提起侵權(quán)訴訟呢？而一直等到東進已成為CTI基礎設施市場的“三虎將”之一時才起訴呢？一般著作權(quán)訴訟案的目的不外乎是兩個：一是真正的維權(quán)，對侵犯自己著作權(quán)的行為進行斗爭；而另一個則是利用訴訟排擠競爭對手。INTEL的目的顯然是后者。實質(zhì)上是想借著作權(quán)侵權(quán)來將東進扼殺在搖籃中，這與其在國外對NMS實行的立體封殺毫無差異！對于IT業(yè)人士來說，英特爾利用訴訟工具對競爭對手進行圍堵并不陌生。從對WAPI大打出手到對AMD、威盛等對手進行專利訴訟，再到如今的起訴東進，這種故伎重演只有一個目的，那就是將競爭對手驅(qū)逐出市場。
綜上，以訴訟時效屆滿進行抗辯，雖然其結(jié)果是法院可能并不會僅因2年時效屆滿就駁回原告訴訟請求，但這至少在后面的損失賠償計算方面可以爭取主動。
七、 關(guān)于損害賠償額的計算問題
其實，這個問題在前一個問題中已經(jīng)做了一些論述。這里需要強調(diào)的一點是，東進公司應對兩種侵權(quán)行為（即直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為）做出區(qū)分，進而對兩種侵權(quán)造成的損失做出區(qū)分，分別應對：一種是如果法院確認NADK產(chǎn)品因復制了INTEL頭文件而構(gòu)成侵權(quán)時，其給INTEL造成的損失；另一種是如果法院確認東進幫助、教唆用戶非法獲取INTEL頭文件的行為構(gòu)成間接侵權(quán)時，該間接侵權(quán)行為所造成的損失。另外，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條 的規(guī)定“ 侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”。所以，INTEL公司要么必須提供侵權(quán)造成的實際損失的證據(jù)，要么必須提供東進公司的違法所得的證據(jù)。在這兩者都不能確定時，INTEL要求東進賠償796萬美元的訴訟請求是不能得到法院支持的，而只能適用法定賠償額，即由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。
八、 關(guān)于賠禮道歉、消除影響的問題
1、關(guān)于賠禮道歉的適用
在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，賠禮道歉是否僅適用著作人身權(quán)，是一個有爭議的問題。一種觀點認為，賠禮道歉僅適用于知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)受到侵害的情形。另一種觀點認為，只要行為人因為主觀上的過錯侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，都可以責令行為人承擔賠禮道歉的責任。審判實踐中，也出現(xiàn)了不少在單純侵犯著作財產(chǎn)權(quán)案件中適用賠禮道歉責任的判例（如，王蒙訴世紀互聯(lián)通信技術(shù)有限公司侵犯《堅硬的稀粥》著作權(quán)糾紛案）。我國《民法通則》第118條規(guī)定“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規(guī)定沒有將賠禮道歉列為侵害知識產(chǎn)權(quán)的救濟方式�！吨鳈�(quán)法》第46條、47條規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任••••••”。《計算機軟件保護條例》24條也做了和《著作權(quán)法》這兩條類似的規(guī)定。但在《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等其他知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中，均未規(guī)定賠禮道歉的民事責任方式。
可見，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，前兩種觀點都是片面的，缺乏法律依據(jù)。本人認為應區(qū)分不同種類的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件來區(qū)別對待：①在侵犯著作權(quán)案件中，根據(jù)《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，不管是侵犯著作人身權(quán)還是侵犯著作財產(chǎn)權(quán)，均可以根據(jù)案件的具體情況適用賠禮道歉的責任。②但在侵犯其他知識產(chǎn)權(quán)的案件中，由于缺乏相應的法律法規(guī)，審判實踐中適用賠禮道歉的做法屬于權(quán)利濫用，應當糾正。在侵犯著作權(quán)以外其他知識產(chǎn)權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為造成了不利影響，應當通過消除影響的方式進行民事救濟，同樣可以在一定程度上達到慰撫受害人精神傷痛的目的。綜上，在本案中是可以適用賠禮道歉的責任方式的。
但應特別注意，本案有一個特別之處在于，INTEL并非原始的著作權(quán)人，而是繼受主體。在此種情況下，是否適用“賠禮道歉”則值得探討了。根據(jù)我國著作權(quán)法理論，著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，與權(quán)利人的人身有很強的人身依附關(guān)系。著作權(quán)的繼受主體只能受讓著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，對于著作權(quán)中的人身權(quán)不能繼受，只可以依法加以保護。這樣假如INTEL公司真的是權(quán)利人，但因為其只是SR5.1.1軟件的繼受主體，也只能享有財產(chǎn)方面的權(quán)利，對于有人身依附性的賠禮道歉這一責任方式是不能適用的，而只能由該軟件的原始主體要求東進公司做出。當然，對這一點，雖然學界也有爭議，但作為被告方的東進公司，我認為應當將此觀點作為抗辯理由。
2、關(guān)于消除影響的適用
有學者認為，消除影響僅應適用于侵犯人格權(quán)的情形，這種觀點值得商榷。雖然在知識產(chǎn)權(quán)立法中，除《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》中有明確的消除影響責任外，其他知識產(chǎn)權(quán)特別法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定該責任形式，但從我國《民法通則》118條來看（見上文），消除影響責任是廣泛適用于包括侵犯商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)案件的。消除影響，可以采取登報、公告、公布判決書等方式，其范圍不應小于侵權(quán)影響的范圍。但在我國法院的各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛判決中適用賠禮道歉的責任遠遠多于消除影響責任。這實際上是缺乏法律依據(jù)的錯誤做法。如期所述，我國民法通則118條和著作權(quán)法以外的其他知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中并沒有賠禮道歉的規(guī)定，但卻有消除影響的規(guī)定。審判實踐中，完全可以把在報刊媒體上刊登侵權(quán)致歉聲明的方式作為消除影響的措施進行運用，但在判決書中應明確表明適用的法律依據(jù)為民法通則第118條，具體的責任形式應是“消除影響”而非“賠禮道歉”。
結(jié)合本案，我認為消除影響應當注意其適用范圍。一般來說，消除影響其范圍不應小于侵權(quán)影響的范圍，但也不應過分大于侵權(quán)影響的范圍。對于本案，我認為仍然應當首先區(qū)分兩種不同的侵權(quán)行為，然后再對其分別適用不同的責任方式、范圍。如前所述：①如果法院確認NADK產(chǎn)品因復制了INTEL頭文件而構(gòu)成侵權(quán)時，采用在《計算機世界》《中國計算機報》這種全國發(fā)行的報刊雜志上消除其影響的責任方式是否適當？東進公司可以有以下兩點抗辯理由：一是東進產(chǎn)品雖然有可能銷售到全國（不知是否確實如此），但其主要銷售區(qū)域在xxx。因此，不應當在全國發(fā)行的報刊雜志上消除該影響。即以“主要銷售區(qū)域”抗辯“在全國銷售”。二是東進公司只要在一家報紙或雜志上刊登聲明就足以達到消除影響的目的，而完全不必要如原告訴訟請求中的那樣“ 請求法院判令被告在《計算機世界》、《中國計算機報》等媒體上向原告公開道歉、消除影響”。選擇多家全國發(fā)行的報刊雜志作為承擔責任的方式顯然超過了其必要程度；②如果法院確認東進幫助、教唆用戶非法獲取INTEL頭文件的行為構(gòu)成間接侵權(quán)時，消除影響這一民事責任承擔方式的適用就更受限制了。仍然可以有兩點抗辯理由：一是這一間接侵權(quán)行為僅僅是個案行為，并非是普遍性行為，故而無適用在全國性的媒體上消除影響之余地。二是著作權(quán)法本身連間接侵權(quán)行為都未直接規(guī)定（也有學者認為第47條6、7兩項有此規(guī)定），而只能從民法通則等其他民事法律法規(guī)中去尋找間接侵權(quán)的法律依據(jù)，所以更沒有關(guān)于間接侵權(quán)行為能夠適用何種責任方式的相關(guān)規(guī)定。因此，適用消除影響缺乏法律依據(jù)。
九、 最后我簡單的說一下關(guān)于本次模擬法庭中的一些問題（總體說來水平不高，對很多爭議焦點把握不夠準確）
1、原告方是有權(quán)請懂計算機的專家出庭的，依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條 “ 當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明”，“審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質(zhì)”。被告是不能申請其回避的�。ó斎辉摼哂袑ｉT知識的人究竟處于什么訴訟地位？是否為證人？是有爭議的）另外，他能否旁聽案件審理也是有爭議的）；而且對與當事人有利害關(guān)系的證人也是不能申請回避的！只不過該證人的證言可能不能單獨作為認定案件的根據(jù)。被告組同學顯然存在“只要有利害關(guān)系的人都可以申請其回避”的誤解。
2、涉外案件的判決上訴期應為30日，法官組的判決書中寫成15日是錯誤的。
3、被告組向法庭提交的《許可協(xié)議》應當有中文譯本，依據(jù)是《證據(jù)規(guī)定》的第十二條“ 當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本”，否則法院可以不予認定該證據(jù)。
以上是本人對于“INTEL公司訴東進公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一案的若干見解，請大家批評指正。通過本案的分析，本人也強烈建議有關(guān)部門迅速出臺兩部法律：《證據(jù)法》和《反壟斷法》！
北京大學2003級法律碩士 康凱
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