[ 鐘海華 ]——(2000-5-24) / 已閱11091次
判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考
鐘海華 王小華
去年，浙江衢縣法院的一紙判決在全國引起了轟動。此判決之以引人矚目是因?yàn)樗_立一個法律原則：“見義勇為者有權(quán)獲得報酬”。
1998年7月23日夜，衢州地區(qū)突降暴雨，位于該市的常山縣山洪暴發(fā)，五里鄉(xiāng)象湖村的兩條駁船同時被洪水卷走，當(dāng)船沖至下游衢縣航埠鎮(zhèn)枧頭村江邊時，船上的樊小俊、樊俊、鄭志祥3位民工高聲呼救，驚醒了該村看護(hù)機(jī)動船的嚴(yán)雨土、翁建新兩村民。他倆先后四次冒著生命危險靠近遇險船只，終于在滔滔江水中將樊小俊等人救上岸。嚴(yán)雨土、翁建新覺得在洪水中冒險救人，應(yīng)該取得報酬，于是應(yīng)把救起的那條船扣了下來，提出需付報酬3000元。雙方交涉無果，于今年4月，嚴(yán)、翁倆人一紙?jiān)V狀告到法院，要求被救者支付報酬2000元。前不久，衢縣法院對“救人索酬案”作出一審判決，由三被告向二位救人勇士支付施救費(fèi)1335元，宣判后雙方均服判。
“救人索酬案”從受理到判決引起了社會極大反響。中央、省、市三級電視臺作了跟蹤報道。我國著名民法學(xué)家梁慧星教授對此案的判決給予了很高的評價，他在接受《檢察時報》記者采訪時說：“法院的這一判決無論對法學(xué)還是對現(xiàn)實(shí)生活都有很大的意義。其一，它創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)則，即在特殊危險的情況下，救助他人的人有權(quán)從獲得幫助人(受益人)處得到報酬，受益人也有義務(wù)向救助者支付報酬。這一判決彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律的不足。我想，在適當(dāng)?shù)臅r候，立法者或許會考慮將其立法。其二，這一判決對社會有利，在一定程度上這個規(guī)則會鼓勵人們主動去幫助在困境的人”。1
“見義勇為者有權(quán)向被救助者索要報酬”。這一判決結(jié)果無疑與中國的傳統(tǒng)道德精神是相悖的，然而，這一判決卻是符合市場經(jīng)濟(jì)法精神的。當(dāng)人們對本判決的兩個亮點(diǎn)，即傳統(tǒng)道德規(guī)范與現(xiàn)實(shí)社會的沖突發(fā)表各種見解和判決本身所創(chuàng)立的民事法律制度津津樂道時，我們認(rèn)為，本案實(shí)際上還觸及到一些我國法律制度中的深層次問題。這些問題對于未來我國審判制度的發(fā)展，尤其是法官素養(yǎng)的培養(yǎng)和提高具有特殊意義。因此，對這些問題展開討論就十分必要。“判例引入”，便是其中值得討論的論題之一。
當(dāng)今世界主流的法律體系為普通法系和大陸法系。前者以英國和美國為代表，后者以德國為代表，兩大法系，風(fēng)格迥異，它們分別以其鮮明的個性和突出的技術(shù)優(yōu)勢形成了當(dāng)今世界的兩種主要法律流派。對待判例，兩大法系采取了不同的態(tài)度，形成了不同的特點(diǎn)。普通法系又稱英美法系，是以英國中世紀(jì)至資本主義時期的法律為傳統(tǒng)的一些國家和地區(qū)法律的總稱。在英美法中，法官作出的判例是正式的法律源淵，法官可以應(yīng)時、應(yīng)事以判決的方式創(chuàng)制法律。大陸法系又稱法典法系，它是指以古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年的《拿破侖民法典》為傳統(tǒng)而產(chǎn)生和發(fā)展起來的國家和地區(qū)法律的總稱。大陸法系具有崇尚法典的傳統(tǒng)，不認(rèn)為判例具有法律屬性，成文法(制定法)是正式的法淵。
無論是制定法還是判例法都是有缺陷的，美國杰出的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克說，在很大程度上，法律過去是、現(xiàn)在是、將來永遠(yuǎn)是模糊和多樣化的，法律處理的是人類關(guān)系最復(fù)雜的方面，它面臨的是整個令人迷惑、變化不定的社會關(guān)系，在我們這個萬花筒般的時代，更是如此。即使在相對靜止的社會里，人們也未曾能夠制定出一整套包羅萬象，解決未來可能出現(xiàn)的所有爭端的規(guī)則。2這就是說，法律每天面臨的社會關(guān)系是極其復(fù)雜的，而法律語言本身又是模糊的，具有不確定性(這在制定法上表現(xiàn)尤為突出)，加之人的認(rèn)識的局限性，就必然會產(chǎn)生法律與現(xiàn)實(shí)的錯位，因此出現(xiàn)法律的漏洞也在所難免。至于法律漏洞存在的原因，學(xué)者有不同的見解。德國利益法學(xué)創(chuàng)始人赫克認(rèn)為，其一，因?yàn)榱⒎ㄕ哂^察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題；其二，因?yàn)榱⒎ū憩F(xiàn)手段有限，即使預(yù)見將來一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)。臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，法律漏洞之存在，一是出于立法者的認(rèn)識或意思，即立法者對于某項(xiàng)問題，認(rèn)為當(dāng)時不宜即為規(guī)定，應(yīng)讓諸判例學(xué)說加以解決。凡曾參加立法工作之人，對此皆能知之。二是出于立法時之疏忽。另一臺灣著名學(xué)者黃茂榮先生也認(rèn)為，原因之一是立法者思慮不周，根本未考慮到或雖考慮到，但不周翔；原因之二是情事發(fā)生變更；原因之三是立法者自覺其對擬予規(guī)范案型了解不夠，而不加規(guī)范。3由此可見，法律如同任何社會存在一樣都是有局限性的，這種局限性亦或漏洞的出現(xiàn)也是難免的，而其中的主要原因則產(chǎn)生在立法者身上，這種因立法者預(yù)料不周或根本未預(yù)料到以及雖預(yù)料到進(jìn)行立法，但又因事過境遷而造成的漏洞在成文法國家是很容易找到的，對漏洞的補(bǔ)闕，無論是立法者還是法學(xué)家，甚至法官都作出了不同的回答。其中，對成文法因其固有屬性暴露出的滯后、不確定性等缺漏，法官們提供的答案就是：通過對案件的判決創(chuàng)制法律規(guī)則，這就是判例法。
判例一詞，通常在兩種含義上使用：判例和判例法。在英文中有Case和Precedent兩個詞。Case作判例講時主要指對整個案情的敘述和報告，側(cè)重于法官對法律問題的闡述：Precedent作判例時主要指先例，是在法律淵源的意義上對以后相同或類似案件具有約束力的判決。布萊克法律詞典這樣解釋：“一項(xiàng)已經(jīng)判決的案件或法院的判決，它被認(rèn)為是為一個后來發(fā)生的相同或類似的案件，或者相似的法律問題，提供了一個范例或權(quán)威性的法律依據(jù)。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進(jìn)行審判。這些事實(shí)或者法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例。法院首次為一個特殊類型的案件所確立的，并且后來在處理相似的案件時供參考的法律原則”。先例的識別、適用規(guī)則、判例等的匯編、出版、援引制度，以及相關(guān)的法院審級、管轄制度等構(gòu)成先例制度(PrecedentSystem)，也稱為判例制度(CaseSystem)。4
判例法中有一個基本的規(guī)則就是“遵循先例”。法官在審理案件時，要從以前類似案件的判決中推論出適用于當(dāng)前案件的一般原則，并據(jù)此判決案件。因此，法官不僅適用法而且還在創(chuàng)造法，亦即通常所說的“法官造法”。對于法官造法在英美法這是一個重要的法律制度，但成文法國家對此卻作出了否定的回答。他們認(rèn)為，法律是一個完備的規(guī)則實(shí)體，源遠(yuǎn)流長，除非立法機(jī)關(guān)根據(jù)制定法加以改變，它永遠(yuǎn)不變。立法機(jī)關(guān)有權(quán)改變法律，而法官只能適用法律，在司法判決作出之前，有關(guān)法律已經(jīng)存在，這使人回想起在古希臘城邦時期，西方最初從哲學(xué)角度思考人類社會的統(tǒng)治方式時碰到的棘手問題：人治，抑或法治。柏位圖早期崇尚人治，理由之一就是認(rèn)為，法律難以包羅萬象，于是乎，讓哲學(xué)王治國，以變應(yīng)變，勝于法治。然而，凡間并沒有圣人般的哲學(xué)王，即使柏拉圖自以為是這般圣人，結(jié)果也難以成為統(tǒng)治者，柏拉圖后期描述的法治藍(lán)圖，核心是制定無所不包的法典。但是，這種法治仍是“烏拉邦”。企圖以一種完備無缺，因而一成不變的法典來規(guī)范復(fù)雜多變的人類行為，確實(shí)可稱為“法律的幻想”。5
那么在目前法律不完備，而且立法質(zhì)量一時不能迅速提高，有些領(lǐng)域無法可依的情況下，法院包括法官應(yīng)當(dāng)怎樣審理案件，如何適應(yīng)改革開放的各種情況，同時實(shí)現(xiàn)司法公正?其實(shí)就是法律體系完備了，也會存在由于這樣那樣的法律漏洞，使得法官“無法可依”。6既然柏拉圖制定無所不包的法典都是法治的“烏托邦”，是“法律的幻想”，更何況中國又有著幾千年的人治文化背景，在近現(xiàn)代又深受大陸法系傳統(tǒng)的影響，屬于成文法，而且法治之路才邁出不久，構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的宏偉工程也僅僅在實(shí)施之中，因此，英美法的“先例制度”就很值得我們學(xué)習(xí)和借鑒，因?yàn)椤芭欣裳a(bǔ)立法之闕”，這已經(jīng)是不爭的事實(shí)。
其實(shí)，我們的先人對此也早已有所認(rèn)識。戰(zhàn)國時期的思想大師荀況就明確提出了“類”這個重要的法學(xué)概念。他指出，由于社會現(xiàn)象十分復(fù)雜，法令不能包容一切，所以還必須以“類”(即案例類推)作為“法數(shù)”的補(bǔ)充：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”。精通“法義”，嚴(yán)守“法數(shù)”，以“類”補(bǔ)充，有了這三個方面，執(zhí)行法令才能運(yùn)用自如。荀況的“類”，相當(dāng)于今天的判例，把判例或者類推定罪與法理、法律相提并論，首見于荀況�！坝蟹ㄒ苑ㄐ�，無法以類舉”，后來成為貫穿整個封建司法的審判原則。7
雖然，在現(xiàn)代中國法官的一切審判活動均是依照法律進(jìn)行的，判例在審判活動中的作用是微不足道的，它沒有象英美法一樣被賦予法律約束力，但人們對判例的關(guān)注和興趣卻與日俱增。最高人民法院《人民法院五年改革綱要》第14條就明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考�！边@說明中國固守制定法的傳統(tǒng)習(xí)慣正在松動。
中國要走法治之路，要成功地建設(shè)社會主義法治國家，就必須借鑒他人已為實(shí)踐所證明的經(jīng)驗(yàn)和做法，在中國的法治道路上，逐步引入判例制度。這便是我們所得出的結(jié)論。
(作者單位：浙江省衢州市廣播電視大學(xué)
浙江衢州市中級人民法院)
注：
1《南方周末》，1999年10月22日第13版。
2張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第320頁。
3梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第250頁。
4何慧新：《建立我國刑事判例制度的初步構(gòu)想》，《判例與研究》，1999年第1期，第11—12頁。
5張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第335頁。
6張琪：《通過法律推理實(shí)現(xiàn)司法公正》，《法學(xué)研究》，1999年第5期，第24頁。
7楊鶴皋、段秋關(guān)主編：《中國法律思想史》，北京大學(xué)出版社1988年版，第89頁。
