[ 谷遼海 ]——(2005-6-3) / 已閱10000次
政府采購(gòu)“國(guó)貨”的法律缺位
文章來(lái)源： 中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào) http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
發(fā)表時(shí)間：2005年06月03日
作者：谷遼海
2004年11月，北京市政府采購(gòu)“微軟”產(chǎn)品案遭致強(qiáng)烈譴責(zé)。最終“微軟”無(wú)奈出局，持續(xù)了十余天的采購(gòu)微軟產(chǎn)品風(fēng)波最后以各大國(guó)產(chǎn)軟件商的“勝訴”而告終。之前，也有同樣的事件即河北省政府采購(gòu)“思科”產(chǎn)品案，類(lèi)似的“保護(hù)國(guó)貨”事件還有許多。這些案件雖然都在強(qiáng)大社會(huì)輿論的壓力下，給“國(guó)貨”爭(zhēng)取到了政府采購(gòu)的機(jī)會(huì)，但卻給我們留下了許多值得探討和深思的法律問(wèn)題。
《政府采購(gòu)法》對(duì)“國(guó)貨”的無(wú)奈
“國(guó)貨”一詞的法律根據(jù)源于我國(guó)《政府采購(gòu)法》第十條的規(guī)定，即政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)。
為什么要采購(gòu)“國(guó)貨”呢？因?yàn)檎少?gòu)中采購(gòu)資金主要來(lái)自于納稅人繳納的稅金，按照財(cái)政收入“取之于民、用之于民”的原則，政府采購(gòu)的商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)該公平地給予每一個(gè)納稅人，不得采取歧視性措施，剝奪他們應(yīng)有的權(quán)利。實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利的途徑之一就是通過(guò)采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)，支持國(guó)內(nèi)企業(yè)發(fā)展。政府采購(gòu)作為非關(guān)稅貿(mào)易壁壘的表現(xiàn)方式之一，能夠封閉政府采購(gòu)市場(chǎng)，保護(hù)民族工業(yè)，利用政府采購(gòu)手段扶持國(guó)內(nèi)中小企業(yè)迅速發(fā)展。這也是國(guó)際上實(shí)施政府采購(gòu)制度的國(guó)家和地區(qū)的通行做法。在簽署ＷＴＯ的《政府采購(gòu)協(xié)議》之前，我國(guó)完全可以將政府采購(gòu)的全部商機(jī)給予國(guó)內(nèi)供應(yīng)商。故“微軟”事件發(fā)生后，各大媒體記者、各大相關(guān)行業(yè)的供應(yīng)商、高新技術(shù)的權(quán)威專(zhuān)家、有關(guān)的政府官員、知名的法學(xué)專(zhuān)家等紛紛公開(kāi)譴責(zé)北京市政府采購(gòu)行為違反了《政府采購(gòu)法》第十條的規(guī)定。大家?guī)缀醣娍谝辉~、異口同聲地呼吁，要保護(hù)民族工業(yè)，采購(gòu)“國(guó)貨”，扶持我國(guó)的軟件產(chǎn)業(yè)。
然而目前，我國(guó)《政府采購(gòu)法》是無(wú)法對(duì)“國(guó)貨”進(jìn)行有效保護(hù)的。
我國(guó)的《政府采購(gòu)法》雖有體現(xiàn)采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)的內(nèi)容，但與此同時(shí)，也賦予采購(gòu)主體和行政主體巨大的自由裁量空間，且這種自由裁量權(quán)幾乎不受任何的限制和任何的約束，以至于我國(guó)《政府采購(gòu)法》中保護(hù)民族工業(yè)的法律規(guī)定徒有其名。因而，北京市政府采購(gòu)微軟產(chǎn)品案很難說(shuō)是違反了保護(hù)“國(guó)貨”的法律規(guī)定。
采購(gòu)主體并不受約束和限制
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第十條規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)。但有下列情形之一的除外：（一）需要采購(gòu)的貨物、工程或者服務(wù)在中國(guó)境內(nèi)無(wú)法獲取或者無(wú)法以合理的商業(yè)條件獲取的；（二）為在中國(guó)境外使用而進(jìn)行采購(gòu)的；（三）其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。前款所稱(chēng)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)的界定，依照國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
我們從這一條法律規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)是我國(guó)政府采購(gòu)主體所應(yīng)該遵循的義務(wù)性法律規(guī)范。但是，這一法律規(guī)范存在著三種除外情形，法律沒(méi)有對(duì)“合理的商業(yè)條件”進(jìn)行字面解釋?zhuān)矝](méi)有進(jìn)行例舉性的立法解釋。這樣一來(lái)，幾乎所有的采購(gòu)主體都可以援用這一除外法律規(guī)定來(lái)抗辯義務(wù)性的法律規(guī)范內(nèi)容。當(dāng)然，北京市的政府采購(gòu)行為也不會(huì)例外。實(shí)踐中，對(duì)于采購(gòu)“國(guó)貨”的其余兩種例外情形不存在任何爭(zhēng)議。自政府采購(gòu)法實(shí)施兩年多來(lái)，在政府采購(gòu)活動(dòng)中，不論是否存在采購(gòu)“國(guó)貨”的除外規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行的法律都無(wú)法對(duì)民族工業(yè)進(jìn)行任何有效的保護(hù)。雖然采購(gòu)“國(guó)貨”有強(qiáng)制性的法律規(guī)范，但采購(gòu)主體違反這一法律規(guī)范，應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律后果，我們找遍《政府采購(gòu)法》第八章法律責(zé)任這一章節(jié)中的所有內(nèi)容，都沒(méi)有任何規(guī)定。也就是說(shuō)，即使采購(gòu)人違法，在法無(wú)明文規(guī)定的情形下，根據(jù)責(zé)任法定原則，采購(gòu)人完全可以逍遙“法”外。
如何界定政府采購(gòu)對(duì)象中的“國(guó)貨”
在全球經(jīng)濟(jì)一體化的競(jìng)爭(zhēng)背景下，眾多跨國(guó)公司紛至沓來(lái)進(jìn)入中國(guó)的各大競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，入駐我國(guó)的各大城市，注冊(cè)成為名副其實(shí)的中國(guó)法人，構(gòu)成中國(guó)的納稅人之一，向中國(guó)的消費(fèi)者包括公共消費(fèi)市場(chǎng)提供貨物、工程和服務(wù)，即“國(guó)貨”。從近兩年的數(shù)據(jù)資料來(lái)看，世界500強(qiáng)中有400多家企業(yè)進(jìn)入中國(guó)。這樣一來(lái)，我們有什么理由排除他們進(jìn)入中國(guó)的政府采購(gòu)市場(chǎng)呢？
比如引人注目的微軟公司，2003年就在北京注入2500萬(wàn)美元，成立了微軟中國(guó)技術(shù)中心，提供最先進(jìn)的軟硬件設(shè)施，研發(fā)自己的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，提供相應(yīng)的服務(wù)。由此，微軟中國(guó)技術(shù)中心的產(chǎn)品和服務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)工程，如果作為政府采購(gòu)對(duì)象，那么究竟是屬于外國(guó)的還是中國(guó)的呢？筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，“微軟”以及其它類(lèi)似的外資企業(yè)已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)公司，產(chǎn)品也是在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)的，所以屬于“國(guó)貨”的觀點(diǎn)，應(yīng)該說(shuō)是成立的。
保護(hù)“國(guó)貨”與“不得排擠合格供應(yīng)商”的沖突
供應(yīng)商是政府采購(gòu)當(dāng)事人之一，是向采購(gòu)人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人�！墩少�(gòu)法》所稱(chēng)供應(yīng)商的各類(lèi)主體是指在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)登記的法人和其他組織以及中國(guó)公民。從法律所規(guī)范的內(nèi)容來(lái)看，只要是在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)所提供的貨物、工程和服務(wù)，都可以成為我國(guó)政府采購(gòu)客體�！墩少�(gòu)法》第一章總則第五條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購(gòu)市場(chǎng)。
顯然，保護(hù)“國(guó)貨”與不得排擠合格供應(yīng)商之間存在著嚴(yán)重的沖突。前者尚未有任何法定的確定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，也無(wú)明確的法律責(zé)任條款；后者有義務(wù)性的強(qiáng)制性規(guī)范，違反者將要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，不論是土著的中國(guó)公司，還是從境外移植的中國(guó)公司，只要在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)登記，那么其法律地位均系完全平等的，不應(yīng)該存在著任何法律上或人為上的差異。否則，我們就違反了政府采購(gòu)法所倡導(dǎo)的不得歧視供應(yīng)商的強(qiáng)制性法律規(guī)定。
綜上所述，政府采購(gòu)法保護(hù)“國(guó)貨”的規(guī)定，由于立法本身存在技術(shù)問(wèn)題，僅僅靠出臺(tái)行政規(guī)章是無(wú)法彌補(bǔ)法律缺陷的。有關(guān)部門(mén)應(yīng)盡快修改、完善《政府采購(gòu)法》所存在的眾多缺位情況。
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（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所高級(jí)律師）
