[ 周建軍 ]——(2005-6-12) / 已閱28287次
淺 析 定 金 合 同
周 建 軍 黑龍江鐵兵律師事務(wù)所
內(nèi)容提要 本文淺析定金合同的概念及特征，定金合同的適用范圍，定金合同的成立、生效與法律效力，簽訂定金合同應(yīng)注意的問(wèn)題以及實(shí)踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)則。
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和定金合同的大量運(yùn)用，定金合同形成的法律關(guān)系日益廣泛，作用越來(lái)越突出，但由于定金合同其特殊性和復(fù)雜性及合同雙方當(dāng)事人簽訂定金合同時(shí)對(duì)相關(guān)條款約定不明確等原因，造成近年來(lái)因定金合同引起訴訟糾紛案件逐年成增加趨勢(shì)，而民事訴訟涉及到合同雙方切身的利益，如何避免風(fēng)險(xiǎn)和減少定金合同糾紛的發(fā)生，是一個(gè)需要進(jìn)一步探討和規(guī)范的問(wèn)題，本文就“定金合同”作初步探討。
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同當(dāng)事人在訂立主合同時(shí)，為了保證主合同的履行，簽訂從合同約定一方當(dāng)事人預(yù)先支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)收回或者抵作價(jià)款，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的一種擔(dān)保合同。
定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時(shí)它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質(zhì)表現(xiàn)為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無(wú)效，定金合同必然無(wú)效，而定金合同無(wú)效，主合同并不因此無(wú)效。二、實(shí)踐性，定金合同是實(shí)踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。（三）要式性，定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定（《擔(dān)保法》第90條）。
二、定金合同的適用范圍
定金這種對(duì)債的履行擔(dān)保方式是否采用，是由合同雙方當(dāng)事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類(lèi)的合同？《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六章及最高人民法院通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于定金部分的解釋對(duì)定金所作專(zhuān)門(mén)規(guī)定，《合同法》第1151條規(guī)定：“當(dāng)事可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保�！睹穹ㄍ▌t》第89條第３款規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金”。該條款中的“法律規(guī)定的范圍”就是定金的適用范圍。筆者認(rèn)為根據(jù)以上法律及司法解釋對(duì)定金的適用范圍的有關(guān)規(guī)定，定金合同可以廣泛應(yīng)用于多種合同，在買(mǎi)賣(mài)合同、貨物運(yùn)輸合同、加工承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人要求以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照主合同規(guī)定設(shè)立定金擔(dān)保合同。
三、定金合同成立、生效與法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有兩個(gè)以上合同當(dāng)事人；（二）、當(dāng)事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當(dāng)事人訂立書(shū)面合同。一般合同的生效要件：1、當(dāng)事具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意識(shí)表示真實(shí)；3、合同內(nèi)容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（１）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權(quán)要求返還定金；（２）定金合同為實(shí)踐性合同，以定金的交付為要件；（３）定金的數(shù)額應(yīng)少于合同應(yīng)給付的款項(xiàng)，其具體數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不能超過(guò)主合同標(biāo)的額的２０％。
定金合同生效后，發(fā)生如下法律效力：（１）定金是主合同成立的證據(jù)，交付定金的書(shū)面證明可以證實(shí)主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協(xié)商一致并達(dá)成書(shū)面協(xié)議。（3）定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。（4）當(dāng)事人不履行合同時(shí)須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應(yīng)雙倍返還定金。
四、簽訂定金合同應(yīng)注意的問(wèn)題
簽訂定金合同時(shí)為減少糾紛和避免不必要的經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生，主要應(yīng)注意以下幾方面問(wèn)題：
（一）、嚴(yán)格審查主合同效力。
定金合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，則定金合同無(wú)效。定金合同屬于擔(dān)保合同的一種，《擔(dān)保法》第5條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。因此最好在簽訂定金合同時(shí)注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。
（二）、定金合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式簽訂。
如果訂立定金合同未采取書(shū)面形式，而是采取的口頭形式，沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，要在交納定金時(shí)合同雙方應(yīng)做出特別的書(shū)面約定，特別對(duì)違反主合同條款或補(bǔ)充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書(shū)面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發(fā)生，并且有利于糾紛發(fā)生后作為提供區(qū)分責(zé)任的依據(jù)，以有效地維護(hù)雙方的合法權(quán)益。
（三）、定金的數(shù)額必須在合同標(biāo)的額的20%以?xún)?nèi)約定。
合同中對(duì)定金的具體數(shù)額的約定，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，定金的數(shù)額約定應(yīng)適宜。若約定過(guò)高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過(guò)分地高于其實(shí)際損失額。若約定過(guò)低，則起不到擔(dān)保合同履行的作用；《擔(dān)保法》第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同總額的20%。法律明確規(guī)定給付定金數(shù)額的上限，在上限以?xún)?nèi)所確定的具體數(shù)額由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，如果定金的約定數(shù)額超過(guò)了主合同標(biāo)的額的20%，則超過(guò)部分應(yīng)視為無(wú)效。
（四）、應(yīng)當(dāng)在合同中約定交付定金時(shí)間期限。
合同當(dāng)事人應(yīng)在定金合同簽訂之日起一定期限內(nèi)交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時(shí)，必須明確、具體。由于定金合同為實(shí)踐合同，不僅要有當(dāng)事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應(yīng)從定金給付方實(shí)際支付定金之日起生效。約定交付定金的時(shí)間期限可以防止因合同對(duì)定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導(dǎo)致糾紛發(fā)生。
（五）、預(yù)付款、違約金與定金不能混淆。
（1）預(yù)付款和定金的區(qū)別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而約定預(yù)付款的合同為諾成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于擔(dān)保主合同的履行。而預(yù)付款的給付構(gòu)成債務(wù)的部分履行。其三，當(dāng)主合同履行遲延或履行不能時(shí)，屬于定金給付方違約時(shí)，無(wú)權(quán)要求返還定金，當(dāng)定金收受方違約時(shí)，應(yīng)雙倍返還定金。此時(shí)，定金發(fā)揮著制裁違約方、補(bǔ)償守約方的雙重功能，在支付預(yù)付款的情況中，無(wú)論是給付方違約或者收受方違約導(dǎo)致解除合同的，收到預(yù)付款的一方均應(yīng)將預(yù)付款退回。
（2）區(qū)別違約金與定金的關(guān)系。違約金與定金的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 一、違約金則是對(duì)違約的一種補(bǔ)償手段，主要是彌補(bǔ)或補(bǔ)償因違約行為而給合同債權(quán)人所造成的損失；而定金是債的一種擔(dān)保方式，目的是為了確保合同債務(wù)的履行與合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。二、違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)作用。三、違約金則是在發(fā)生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。 四、違約金則不具有懲罰性定金既是履行合同的擔(dān)保形式，也是對(duì)不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金則具有補(bǔ)償性，而定金不具有補(bǔ)償性。
另外，在合同中不能將定金寫(xiě)成預(yù)付款、押金、違約金、留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質(zhì)的，否則起不到定金的效力。實(shí)踐中還出現(xiàn)這樣的情況，在交納定金時(shí)，沒(méi)有書(shū)面協(xié)議，而在開(kāi)具的收據(jù)上卻標(biāo)明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對(duì)于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持�！� 如果確定所交付的款項(xiàng)是定金性質(zhì)，那么合同中應(yīng)當(dāng)明確“定金”二字，并明確說(shuō)明在何種情況下不予返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現(xiàn)糾紛。
五、實(shí)踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)則
根據(jù)定金合同糾紛經(jīng)常遇到的有關(guān)問(wèn)題，發(fā)生定金合同糾紛應(yīng)按以下處理規(guī)則解決。
（一）、定金罰則的適用規(guī)則。我國(guó)合同法第115條對(duì)定金是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金�！�
（二）、實(shí)際交付定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額處理規(guī)則。定金合同簽訂后，如果應(yīng)當(dāng)交付定金的一方實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第119條規(guī)定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔(dān)保法規(guī)定，定金合同自從實(shí)際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當(dāng)然不能強(qiáng)制支付。但定金合同作為買(mǎi)賣(mài)合同的從合同，交付定金又是主合同項(xiàng)下的義務(wù)。筆者認(rèn)為對(duì)未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
（三）、遲延履行或者其他違約行為處理規(guī)則。最高人民法院通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第120條規(guī)定“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。因此，實(shí)踐中如果當(dāng)事人一方延遲履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照延遲履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
（四）、合同部分履行時(shí)的處理規(guī)則 。定金是擔(dān)保的形式之一，作用是指擔(dān)保主合同債務(wù)的履行，那么，其擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)是全部債務(wù)。全部不履行的，當(dāng)然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔(dān)保范圍之內(nèi)，定金的效力對(duì)其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則。當(dāng)事人一方不完全履行合同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分與占整個(gè)合同的比例，計(jì)算未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認(rèn)為那種認(rèn)為合同部分履行不適用定金罰則的觀(guān)點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
（五）、未按合同交付定金的處理規(guī)則。雙方當(dāng)事人確定了定金條款和數(shù)額后，定金合同并不立即生效，以當(dāng)事人實(shí)際交付定金為準(zhǔn)，但在具體執(zhí)行過(guò)程中一方未支付定金，該合同不可強(qiáng)制執(zhí)行，那么拒絕交付定金的當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任呢？筆者認(rèn)為當(dāng)事人不因定金合同的不生效而產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。同時(shí)也不能認(rèn)定當(dāng)事人違約，更不能裁判當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。如果另一方當(dāng)事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數(shù)額擔(dān)保的權(quán)利。
（六）、合同中既約定定金又約定違約金的處理規(guī)則 �！逗贤ā返�116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約，又約定定金的一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款�！睆谋緱l規(guī)定可以看出，合同當(dāng)事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對(duì)方當(dāng)事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對(duì)方享有選擇權(quán)，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。 現(xiàn)實(shí)中，有些當(dāng)事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時(shí)，對(duì)方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達(dá)到彌補(bǔ)因違約受到損失的目的；違約金相當(dāng)于一方由于對(duì)方違約所造成的實(shí)際損失。一般說(shuō)來(lái)，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補(bǔ)償自己因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。當(dāng)然，在定金條款對(duì)守約方有利時(shí)，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補(bǔ)自己的損失。
（七）、訂約定金的處理規(guī)則。主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》其中對(duì)訂約定金問(wèn)題做出了詳細(xì)、明確的規(guī)定。該解釋第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金�！� 本條是對(duì)立約定金作的解釋?zhuān)⒓s定金也被稱(chēng)為訂約定金，實(shí)踐中如果當(dāng)事人違反立約定金的應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第89條的規(guī)定進(jìn)行處理。
(八)、解約定金的處理規(guī)則。關(guān)于解約定金的適用，實(shí)踐中存在疑問(wèn)。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。筆者認(rèn)為實(shí)踐中一些當(dāng)事人以承擔(dān)定金為代價(jià)要求解除合同的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。如果另一方當(dāng)事人起訴到法院要求實(shí)際履行合同，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回，此時(shí)，對(duì)主合同不能強(qiáng)制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對(duì)方損害賠償，在守約方當(dāng)事人損失大于定金收益的情況下，承擔(dān)了定金的當(dāng)事人仍然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，可以根據(jù)合同法第97條規(guī)定確定合同解除后的賠償責(zé)任。
(九)、不適用定金罰則情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說(shuō)的不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀(guān)情況。根據(jù)上述法律條文體現(xiàn)的原則，如果合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時(shí)，定金應(yīng)當(dāng)返還。既然雙方皆無(wú)過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)免責(zé)，互不賠償亦不需懲罰，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時(shí)，應(yīng)對(duì)其作部分免責(zé)，其余則按一方過(guò)錯(cuò)未履行合同的規(guī)則處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的，不能免除責(zé)任。
(十)、第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行適用定金罰則。 凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實(shí)際交付定金后，如一方不履行合同除有關(guān)法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對(duì)其適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應(yīng)對(duì)違約方適用定金罰則，合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。
總之，只有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和全面掌握法律及司法解釋關(guān)于定金合同的規(guī)定有關(guān)規(guī)定，并在實(shí)際交易中依法簽訂、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，預(yù)防定金合同糾紛發(fā)生，這對(duì)促進(jìn)資金流通和商品流通，保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)和交易安全，均具有十分重要的意義。
