[ 周萍 ]——(2005-6-13) / 已閱18758次
論行政行為司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)
————從憲法司法化的視角
周萍（1978—— ） 中國人民公安大學(xué)行政訴訟法專業(yè)碩士生
摘要 現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和我國改革深化的國情實(shí)踐,已經(jīng)尖銳地提出了這樣一個(gè)問題:憲法能否司法運(yùn)用。即法院能否根據(jù)憲法的規(guī)定來處理案件,這就必然涉及到憲法的司法適用問題。我國《行政訴訟法》第 54條雖然確立了我國行政訴訟的一項(xiàng)特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒有明確規(guī)定。由于歷史和認(rèn)識(shí)的原因，法院對(duì)“合法性”均作狹義理解，司法領(lǐng)域中“虛置”憲法。本文以行政行為司法審查的依據(jù)作為切入點(diǎn)，建議應(yīng)明確將“依據(jù)憲法”作為合法性審查原則的標(biāo)準(zhǔn)之一。
一、我國合法性審查原則與憲法適用的現(xiàn)狀
我國《行政訴訟法》第54條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。我國行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國外對(duì)“司法審查”的規(guī)定。我國有的學(xué)者將司法審查定義為“是國家通過司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國家機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過司法活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度�！� 我國現(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動(dòng)來實(shí)施的，把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達(dá)，更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政權(quán)方面的主動(dòng)性和權(quán)威性。我國對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。人們普遍認(rèn)為，該54條規(guī)定確立了我國行政訴訟的一項(xiàng)特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是這里，人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒有明確規(guī)定。
合法性審查前提下的審查標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)限、程序正當(dāng)和適法正確標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于適法正確，它強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，所依據(jù)或適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，必須符合法律優(yōu)位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應(yīng)該承認(rèn)，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突、抵觸、不一致、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，從而影響著國家法治的統(tǒng)一，動(dòng)搖著法律在人們心中的權(quán)威地位。相對(duì)應(yīng)地，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院的審查依據(jù)也有一定的要求。和我國現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的“以法律法規(guī)為依據(jù)”、“參照適用規(guī)章”的規(guī)定相比，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)排除了“憲法適用”的效力。這與我國進(jìn)行的憲政體制改革和加入WTO后國際慣例的需要是相沖突的。
二、西方國家憲法的司法適用情況
1、英美法系：在當(dāng)代西方國家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據(jù)是一種普遍現(xiàn)象，在英美法系國家，它們的憲法是具有直接效力的。英國沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大憲章、1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?676年人身保護(hù)律、1689年權(quán)利法案等均為憲法的核心內(nèi)容；憲法性判例本身是司法判決的產(chǎn)物并作為先例拘束下級(jí)法院。
美國是世界上第一個(gè)成文憲法的國家。在制憲之初，美國人就繼承了普通法傳統(tǒng)，賦予憲法以直接效力。從美國聯(lián)邦最高法院的判例來看，許多為對(duì)憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現(xiàn)在已被世界上近40個(gè)國家所仿效。美國的聯(lián)邦法院體系實(shí)際上構(gòu)成了捍衛(wèi)公民“憲法權(quán)利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，起訴相關(guān)的州政府和聯(lián)邦政府。美國法院成了捍衛(wèi)憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實(shí)體。這不能不是美國社會(huì)相對(duì)成功的重要原因之一。
2、大陸法系：1949年聯(lián)邦德國基本法第1條第3款明確規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)”。該法第18條規(guī)定基本權(quán)利喪失和喪失的程度由聯(lián)邦憲法法院宣告。第19條第4款規(guī)定任何人的權(quán)利如果遭到公共機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權(quán)利具有直接效力，具有可訴性。這開創(chuàng)了德國憲政和法治國的歷史時(shí)代。
法國1791年憲法確立了三權(quán)分立原則，法院無權(quán)對(duì)立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國一是擴(kuò)充行政系統(tǒng)內(nèi)行政法院的權(quán)力，以行政法院直接適用憲法規(guī)范行政行為；二是建立憲法委員會(huì)，以憲法委員會(huì)直接實(shí)施憲法。法國現(xiàn)行憲法(第五共和國憲法)第62條規(guī)定憲法委員會(huì)對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查。
三、我國憲法的司法適用性問題
1．我國司法領(lǐng)域中“虛置”憲法的原因
在中華人民共和國五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個(gè)實(shí)行法治的國家所沒有的怪異現(xiàn)象：一方面憲法在我國法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國的司法實(shí)踐中被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。導(dǎo)致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個(gè)：一是認(rèn)識(shí)上的原因，人們通常認(rèn)為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規(guī)定的是國家的根本制度和根本任務(wù)，是對(duì)國家制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定；憲法是各種政治力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的表現(xiàn)，是治國安邦的總章程。基于這種認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普通法律法規(guī)作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經(jīng)對(duì)此問題所作的司法解釋有關(guān)。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復(fù)，通常被理解為 我國憲法不可以進(jìn)入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》和1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》
我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，就是因?yàn)閷?duì)相關(guān)司法解釋存在著僵化的理解。其實(shí)，1955年的《批復(fù)》只是規(guī)定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對(duì)憲法的直接援引；同時(shí)，該《批復(fù)》僅針對(duì)刑事案件，沒有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復(fù)》只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，對(duì)人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該《批復(fù)》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態(tài)度。
憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規(guī)范性、強(qiáng)制性、可操作性、可訴性等�！凹热粦椃ǖ姆沙绦蚴呛戏ǖ模浣Y(jié)構(gòu)又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當(dāng)然地具有直接法律效力。” 憲法的司法適用性是實(shí)現(xiàn)公民基本權(quán)利的極其重要的一環(huán)。“憲法通過司法活動(dòng)予以適用，是當(dāng)代憲法發(fā)展的趨勢(shì)劃一。” 實(shí)現(xiàn)憲法的司法適用性，是世界各國憲政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的必然選擇。
近年來，隨著我國社會(huì)政治生活的發(fā)展變化和公民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，公民因在憲法所享有的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)。這些涉及憲法問題的糾紛在普通法律規(guī)范中一般缺乏具體適用的根據(jù)。這樣，審判機(jī)關(guān)在訴訟過程中將憲法引入司法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據(jù)，就顯得十分必要和迫切。
被譽(yù)為“憲法第一案”的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復(fù)。該批復(fù)是最高人民法院第一次對(duì)公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題進(jìn)行的司法解釋。它的出臺(tái)，改變了長期以來人們存在的 “憲法好是好，就是用不上”的觀念。人們普遍認(rèn)為“這是全國首例以司法手段保護(hù)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開創(chuàng)了憲法司法化的先河”，“通過訴訟激活了憲法文本”，為我國落實(shí)憲法上的基本權(quán)利提供了模式。這意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過訴訟程序獲得司法救濟(jì)，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。
當(dāng)然，就理論上而言，既然受教育權(quán)被侵犯的案件，可以援引憲法，通過民法方法進(jìn)行救濟(jì)，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利還可以通過采取行政法以及其他法律的方法進(jìn)行救濟(jì)，這為公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)開辟了新的途徑。該批復(fù)可以說開創(chuàng)了憲法直接作為中國法院裁判案件的法律依據(jù)的先河。
2、適用憲法的理論依據(jù)
法院為什么應(yīng)以憲法為審查標(biāo)準(zhǔn)呢？這是基于權(quán)力所有者——人民對(duì)法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的民主政治義務(wù)。憲法是以人民主權(quán)為邏輯預(yù)設(shè)的，通常被稱為人權(quán)保障書。誠然，憲法是國家的根本大法，憲法的許多內(nèi)容都有相應(yīng)的法律法規(guī)加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規(guī)就能解決糾紛。但不可否認(rèn)，憲法中也有不少內(nèi)容并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以落實(shí)。據(jù)姜明安教授統(tǒng)計(jì)，我國憲法共規(guī)定了18項(xiàng)公民的基本權(quán)利，其中有9項(xiàng)尚無法律法規(guī)加以具體化。 當(dāng)公民這部分憲法權(quán)利遭到侵害訴至法院時(shí)，由于法院負(fù)有裁判糾紛的憲法義務(wù)，法院既不能將這些案件拒之門外，也不能以尚無具體的法律規(guī)定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關(guān)規(guī)定來裁判此類案件。否則，“基本權(quán)利就不僅不是基本權(quán)利，甚至不是權(quán)利。” 在行政法領(lǐng)域，當(dāng)國家權(quán)力的行使脫離憲法的規(guī)范侵犯人民的權(quán)利時(shí)，作為人民主權(quán)派生物的司法審查權(quán)，就必須按照憲法的要求去制約國家權(quán)力、保護(hù)人民權(quán)利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對(duì)公仆進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。這既是人民主權(quán)的要求，也是制憲的使然。否則，國家權(quán)力就得不到制約，人民權(quán)利就得不到保障。
其次，作為公民的基本權(quán)利——訴權(quán)，使法院產(chǎn)生適用憲法以伸張正義的義務(wù)。憲法除了記載各種各樣的人權(quán)之外，還將公民的救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)記載為公民的訴權(quán)。我國憲法第41條中規(guī)定：“中華人民共和國公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，……”它是一種保障性權(quán)利，公民的訴權(quán)必然派生出一項(xiàng)保障公民人權(quán)的國家義務(wù)。我國憲法第123條又規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)�！边@表明此義務(wù)通過憲法加于司法機(jī)關(guān)。所以當(dāng)公民憲法上的權(quán)利受到侵犯，公民行使訴權(quán)請(qǐng)求公正解決糾紛時(shí)，無論這種權(quán)利有無具體的法律加以落實(shí)，法院都有責(zé)任打開憲法，啟動(dòng)憲法賦予的審判權(quán)，并依據(jù)憲法對(duì)糾紛作出公正的裁判。 因?yàn)榉ㄔ罕Ｕ瞎駲?quán)利的義務(wù)并不依賴于具體法律的賦予，而是公民訴權(quán)的伴生物。只要公民行使訴權(quán)，就啟動(dòng)了法院的適用憲法的義務(wù)。否則，公民的訴權(quán)就得不到實(shí)現(xiàn)或得不到完全實(shí)現(xiàn)，憲法記載的各種各樣的人權(quán)就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規(guī)范堪稱人權(quán)保護(hù)的最后一道防線，既然司法被譽(yù)為社會(huì)正義的最后一道防線，那么適用憲法進(jìn)行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。
最后，憲法適用是世界主要國家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權(quán)利案件，不僅符合國際慣例和社會(huì)進(jìn)步，而且也符合中國國家體制。人民法院審理憲法權(quán)利案件，既可將憲法規(guī)范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學(xué)一案，法院在判決理由中指出：“﹍﹍按退學(xué)處理，涉及到被處理者的教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性”。人民法院在對(duì)北京科技大學(xué)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，所依據(jù)的不是某一部制定法，而是“從充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)”。
四、將“依據(jù)憲法”作為審查依據(jù)，確立憲法的司法適用性的意義
建國以來，我國一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全國上下都不存在違憲行為。 實(shí)際情況并非如此，而是因?yàn)閼椃ㄈ狈唧w的適用性導(dǎo)致對(duì)違憲行為不能及時(shí)進(jìn)行糾正�，F(xiàn)在，我國已明確確立建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，中國社會(huì)對(duì)法制的依賴性越來越強(qiáng)，最終又有賴于憲法的有效實(shí)施。但是，如果在此過程中，憲法對(duì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活諸方面不能發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹立起憲法的權(quán)威，則法治社會(huì)不過是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強(qiáng)化憲法實(shí)施的基礎(chǔ)，是憲法的生命所在。
第一，憲法司法化是實(shí)現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的必然要求。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的內(nèi)容涉及的是對(duì)國家社會(huì)生活和政治生活具有全局意義的問題。如果憲法不能進(jìn)入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據(jù)，那么一旦在這些對(duì)國家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生爭議，就必然會(huì)出現(xiàn)無法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而且會(huì)喪失憲法的應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。依法治國最起碼的要求就是依憲治國，如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，那么就不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定和繁榮，也不可能真正進(jìn)人法治社會(huì)。
第二，憲法司法化是強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實(shí)施外，還有很多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實(shí)踐中具體實(shí)現(xiàn)。我國自改革開放后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家立法機(jī)關(guān)制定了大量的法律規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系已初步形成。然而，憲法中規(guī)定的一些內(nèi)容仍然沒有 在普通法律法規(guī)中得以具體化，這使得普通法律法規(guī)的內(nèi)容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領(lǐng)域之外，必然會(huì)弱化憲法的法律效力。
第三，憲法司法化是司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，不斷出現(xiàn)大量的新型社會(huì)關(guān)系。在此過程中，必然會(huì)產(chǎn)生一些新的社會(huì)矛盾和社會(huì)沖突。行使國家審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)作為糾紛的最終處理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些新型的矛盾和沖突進(jìn)行解決。但是，由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為這些新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。這樣，如果將憲法引入訴訟程序，把它作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對(duì)各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。
從我國司法實(shí)踐的走向來看，最高人民法院就公民因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛的法律適用問題所作的批復(fù)無疑是中國憲法司法化的一個(gè)起點(diǎn)，將進(jìn)一步推動(dòng)我國憲法司法化的進(jìn)程。憲法應(yīng)該同普通法律一樣，成為保護(hù)公民權(quán)利的具體法律依據(jù)之一。尤其是由于憲法條文具有最高的權(quán)威性、高度的．原則性和內(nèi)容的廣泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的優(yōu)點(diǎn)，能夠解決普通法律所保護(hù)的公民權(quán)利相對(duì)固定和現(xiàn)實(shí)生活中公民權(quán)利不斷擴(kuò)張之間的矛盾。
