[ 余秀才 ]——(2005-6-15) / 已閱17963次
對非法鑒定胎兒性別罪的分析與預(yù)測
最近有媒體報道，有關(guān)人大代表正準備提議將非法鑒定胎兒性別的行為納入刑法的管轄之下，以加大對該行為的懲罰力度，在該規(guī)定還沒有出臺之前，我基于對刑法學(xué)的粗淺了解和愛好，斗膽對該立法動向進行分析與預(yù)測——
1、 立法背景分析。
中國具有悠久的文明歷史，同樣具有悠久的男尊女卑的歷史，中國幾千年的社會無非是“男權(quán)”的社會，男性由此承擔(dān)起了家庭、宗族、種族乃至國家延續(xù)和發(fā)展的歷史重擔(dān)，因此，重男輕女的觀念在中國人心目中根深蒂固。
盡管如此，在以前，由于胎兒性別的不可預(yù)知性，中國人的生存和繁衍基本處于自然狀態(tài)（女性棄嬰和溺嬰基本可以忽略不計），隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，預(yù)知胎兒性別不僅成為了可能，而且變成了現(xiàn)實，于是越來越多的中國人利用科技手段將無數(shù)的女性扼殺于孕育之中，導(dǎo)致我國現(xiàn)在的男女比例達到了117/100還多，已經(jīng)嚴重超出了社會生態(tài)學(xué)家所認為的正常范圍，如不及時采取有效措施，長此以往，將引發(fā)一系列的社會矛盾。
對此我國現(xiàn)在還沒有相關(guān)的法律規(guī)定，只有國務(wù)院2001年頌布的《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》這一行政法規(guī)稍有涉及，其中第15條規(guī)定“任何機構(gòu)和個人不得進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠�！辈⑶疫�沒有對違反該條款如何處理作出明確規(guī)定，導(dǎo)致實際操作中該規(guī)定難以落到實處。這樣，對該行為的懲治顯然是不力的。
2、 于本罪侵犯的客體。我認為以下說法均能在一定程度上自圓其說——
（1）侵犯的是國家機關(guān)對社會的管理活動和社會的正常秩序，從而將該罪歸入危害公共衛(wèi)生罪。不錯，既然行政法規(guī)已經(jīng)將該行為納入其管轄之下，說明國家已經(jīng)介入了該行為的管理活動中，從這個意義上來說，這種歸屬有一定道理。但仔細分析卻形是而神非，對該行為進行懲治的目的與危害公共衛(wèi)生罪的立法宗旨顯然是大相徑庭的。因為懲治該行為是為了從根本上防止人為地造成男女比例失調(diào)的進一步擴大，而非公共衛(wèi)生。
（2）歸入危害公共安全罪。原因如下：
第一，雖然以現(xiàn)今的科學(xué)技術(shù)，即克隆技術(shù)，已經(jīng)使人類的無性繁殖變成了可能，但在這一領(lǐng)域還存在諸多的爭議，從而可以肯定的一點是，在未來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，人類的繁衍將主要只會依靠自然繁衍，這樣女性就肯定是人類繁衍中不可或缺的部分。從這個意義上說，該行為何止是危害公共安全，等于慢性危害全人類的生存和繁衍，有些類似于國際法上所說的反人類罪或反人道罪。
第二，“不孝有三，無后為大”，可見，傳宗接代在中國人的心目中根深蒂固，該行為不能得到有效的遏制，必然導(dǎo)致相當(dāng)一部分男性難以找到伴侶甚至找不到伴侶，沒有女性，如何傳宗接代？這在傳統(tǒng)觀念中可是涉及“生存”的根本問題，由此思之，女性的缺乏，引發(fā)的社會問題可不小。
第三，根據(jù)人類學(xué)、社會學(xué)以及心理學(xué)的觀點，對女性的需要，不僅是一種自然繁衍和生理的需要，更是一種心理需要，“男女搭配，干活不累”，說的就是這個道理，女性的缺乏，容易使男性的情緒變得暴躁、易怒、焦慮和不安，而據(jù)有關(guān)人員統(tǒng)計表明，現(xiàn)實中的相當(dāng)一部分犯罪皆因一時的意氣之爭。
第四，既然傳播非典型肺炎等乙類傳染性疾病以“其他危險方法危害公共安全罪”論處，可見，本罪歸入危害公共安全罪并無不可。
3、 關(guān)于本罪的客觀方面。是指4、 違反國家行政法規(guī)，5、 利用職務(wù)上或者工作上的便利進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定。
6、 關(guān)于本罪的主體。可以有以下幾種說法——
（1）特殊主體說。即認為本罪只能由特殊主體構(gòu)成，即只能是醫(yī)務(wù)人員，所謂醫(yī)務(wù)人員是指經(jīng)過醫(yī)學(xué)院校教育或經(jīng)過各級機構(gòu)培養(yǎng)訓(xùn)練后，經(jīng)衛(wèi)生行政機關(guān)批準或承認或經(jīng)過考核取得相應(yīng)資格的從事醫(yī)療實踐工作的各級各類人員。
這種理論的缺點是：首先，某些從事醫(yī)學(xué)研究工作的人員，可能不具有從醫(yī)資格，也不屬于醫(yī)務(wù)人員，但卻具有鑒定胎兒性別的技術(shù)能力，并且工作單位上也有相應(yīng)的科學(xué)設(shè)備，當(dāng)這類人利用工作上便利，為他人進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定時，該如何處理？第二，當(dāng)一些不具有從醫(yī)資格的人員（非醫(yī)務(wù)人員）進行了非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定時，其一個行為就可能觸犯兩個法條，即產(chǎn)生了非法行醫(yī)罪和本罪的競合，此時該以牽連犯的處理原則擇一重罪論處，還是數(shù)罪并罰？
（2）一般主體說。即認為本罪可以由一般主體構(gòu)成，這樣本罪就可能成為非法行醫(yī)罪的特別條款，有鑒于本罪的社會危害性，立法上不可能為本罪規(guī)定很重的法定刑，甚至可能輕于非法行醫(yī)罪，按照特別法優(yōu)于一般法的原則,減輕了這一類人員的刑事責(zé)任,從而有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，使得對具有從醫(yī)資格的醫(yī)務(wù)人員來說，也顯得不公平。
（3）折衷說（這實質(zhì)上仍是定為一般主體）。當(dāng)產(chǎn)生本罪與非法行醫(yī)罪的競合時，擇一重罪論處則顯得太輕，數(shù)罪并罰則顯得太重，所以我認為可以折衷一點，對此類情況以本罪論處，但從重適用的法定刑。由單位主體構(gòu)成而產(chǎn)生的非法經(jīng)營罪與本罪的競合，我認為也應(yīng)當(dāng)采取這種方式。
5、關(guān)于本罪的主觀方面。我認為只能由故意構(gòu)成，即明知為他人進行胎兒性別鑒定違法，會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果而決意為之。
6、關(guān)于本罪的認定。
（1）關(guān)于本罪的犯罪形態(tài)的問題。
本罪應(yīng)當(dāng)定為行為犯，即一旦實施了為他人非法鑒定胎兒性別的行為即構(gòu)成本罪的既遂，而不問被鑒定者是否將胎兒終止妊娠。雖然從本罪的立法宗旨來看，當(dāng)被鑒定者將胎兒終止妊娠，本罪導(dǎo)致男女比例失調(diào)社會危害結(jié)果才實際產(chǎn)生，如果因此就把本罪定為結(jié)果犯，明顯有違本罪的立法精神，也不利于對本罪進行打擊。因為在實際生活當(dāng)中，當(dāng)被鑒定者知道其所懷的胎兒為男性時，雖然她不終止妊娠，但其選擇性別的行為實際已經(jīng)做出并且完成。
然而，當(dāng)被鑒定者實際將胎兒終止妊娠時，又該如何處理呢？如果仍以本罪的一般條款處理，則明顯顯得太輕。我想，何不把這設(shè)置成結(jié)果加重犯，從重適用的法定刑呢？
（2）索取或收受他人財物構(gòu)成公司企業(yè)受賄罪或受賄罪同時又觸犯本罪時，該如何處理呢？
有一種說法——收受他人財物為他人謀取利益，又構(gòu)成其他犯罪的，其所構(gòu)成的其他犯罪不僅僅只能為本罪，既然刑法典中都沒有對構(gòu)成其他犯罪的情形（399條除外）加以規(guī)定，為了顧全刑法體系的完整，這里也沒有必要加以規(guī)定。其實不然，本罪有其與眾不同的特殊性——根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，本罪明顯可以由國家工作人員構(gòu)成，在整個刑法典中，如同本罪一樣，主體為國家工作人員，客觀方面利用職務(wù)上的便利，主觀方面表現(xiàn)為故意的犯罪，基本上只有第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職罪，第八章的犯罪并存應(yīng)當(dāng)并罰，在理論上沒有爭議；至于瀆職罪，根據(jù)最高人民法院刑一庭審判長會議的討論結(jié)果，徇私型瀆職犯罪，如果被告人同時符合受賄罪與相應(yīng)的徇私型瀆職罪的構(gòu)成，且刑法無特別規(guī)定的，應(yīng)按數(shù)罪并罰處理，第399條第3款關(guān)于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受賄罪并存從一重罪論處是一例外規(guī)定。
再說，僅僅是受賄罪是否以為他人謀取利益為客觀要件，就存在兩種不同的觀點——高銘暄教授持肯定觀點，認為被動受賄構(gòu)成受賄罪必須同時具備“非法收受他人財物”和“為他人謀取利益”兩個要件。（高銘暄主編自考教材497頁）；張明楷教授則認為這是傳統(tǒng)的觀點，是舊客觀說，與受賄罪的本質(zhì)不符合，與認定受賄罪既遂的標準不相符合，與罪刑相適應(yīng)原則不相符合，故提出“為他謀取利益”雖然仍是受賄罪的客觀要件，但其內(nèi)容僅僅是“許諾”即可，并且許諾可以有默示和明示，可以是真實的，也可以是虛假的，所以，只要收了財物就是受賄罪的既遂，而不是待實際為他人謀取利益之后才是既遂。（張明楷著《刑法學(xué)》921頁）。
按前一種觀點，那么本罪可以算是收受他人財物后所為的為他人謀取利益的行為，屬于一個行為觸犯兩個法條的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處；按后一種觀點，如同偽造國家公文、證件、印章進行招搖撞騙一樣，可以說是手段與目的的牽連關(guān)系而構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處；但如果按照最高人民法院處理受賄罪與徇私型瀆職犯罪的法律精神，這種情況應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。三種觀點均能自圓其說，但我認為，從法的精神上來說，第三種觀點應(yīng)當(dāng)更可取一些。
（3）關(guān)于對合犯的問題，實質(zhì)上就是對被鑒定人（或稱要求鑒定的人）要不要定罪處罰的問題。
行賄罪與受賄罪是對合犯，即不構(gòu)成受賄罪，那么行賄人肯定不會構(gòu)成行賄罪，這在理論界是通說。同理，如果沒有被鑒定人的要求，那么行為人也應(yīng)當(dāng)不會犯本罪，用經(jīng)濟學(xué)的說法稱為“沒有需求就沒有市場”，這就引發(fā)了對被鑒定人要不要納入刑法管轄的問題。
仔細思之，如果對被鑒定人定罪處罰，容易引發(fā)一系列的社會問題，例如：被鑒定人一般是夫妻共同協(xié)商后才來做鑒定的，即事先通謀，如果要定罪就是共同犯罪，甚至還有可能包括夫妻二人雙方的父母，那就真可謂是一家子的犯罪了，這樣打擊面也擴大得太多了，再說對懷孕婦女定罪處罰也不太附合人道主義精神。因此有觀點認為，對被鑒定人行政罰款足矣。但是這顯然不利于對本罪的打擊，因為僅僅打擊鑒定的行為人有治標不治本之嫌。于是我想何不折衷一點，打擊面上僅僅對被鑒定人定罪，處罰上適用較輕的主刑，如拘役、管制，或者獨立適用附加刑，如罰金，因為對終止妊娠的懷孕婦女而言，處較輕的有期徒刑都并不過分，對未終止妊娠的懷孕婦女而言處管制也是可行的，這實質(zhì)上可以說是將刑罰變成一種名譽刑。
綜上所述，我對本罪的立法法條預(yù)測如下：
為他人進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金，有下列情形之一的，從重處罰：
（1）不具備從醫(yī)資格的人員犯本罪的。
（2）不具有醫(yī)療經(jīng)營許可證的單位犯本罪的。
（3）致使被鑒定人將胎兒終止妊娠的。
（4）多次為他人進行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的。
單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰。
收受或者索取他人財物構(gòu)成受賄罪的實行數(shù)罪并罰。
對被鑒定人處一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
作者：余秀才(原創(chuàng))
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