[ 肖佑良 ]——(2022-4-6) / 已閱1762次
關于《刑事審判參考》第1365號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當大、小前提對應的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人江彬，男，1992年4月7日出生。2016年10月21日被逮捕。
被告人余志靈，男，1993年3月20日出生。2015年9月28日被取保候審。
被告人陳浩，男，1993年4月5日出生。2015年8月19日被刑事拘留，同年9月6日被取保候審。
浙江省衢州市柯城區(qū)人民檢察院指控被告人江彬、余志靈犯詐騙罪、被告人江彬、陳浩犯保險詐騙罪，向柯城區(qū)人民法院提起公訴。
被告人江彬、余志靈、陳浩對起訴書指控的事實均無異議。江彬的辯護人提出，江彬在未被采取強制措施前，自動到公安機關接受傳喚，屬于自首；主動提供線索幫助抓捕同案犯陳浩，雖未當場抓獲，但符合帶領偵查人員抓捕同案犯情形，屬立功。
柯城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
（一）被告人江彬、余志靈詐騙部分
2013年3月至7月，被告人江彬分別駕駛浙H59895號東南菱帥轎車（被保險人系邵某某）、浙HZ6502號桑塔納轎車（被保險人系陳浩），在浙江省衢州市柯城區(qū)巨化中央大道昌苑菜場附近等地，以駕車故意碰撞路邊電線桿、指示牌石墩、護欄、制造轎車撞擊電線桿、指示牌石墩、護欄的虛假事故等方式，由其本人或者指使被告人余志靈冒充車輛駕駛員并提供相關材料，分別向中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司衢州中心支公司（以下簡稱太平洋財產(chǎn)保險公司）、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司衢州市分公司（以下簡稱人民財產(chǎn)保險）報案并定損理賠，騙得理賠金共計人民幣22130元（以下幣種同）。
2014年12月1日12時許，被告人江彬駕駛浙H9330S號東南菱帥轎車（被保險人系陳浩）搭載張文良、徐震南駕駛浙H0D343號豐田凱美瑞轎車至衢州市柯城區(qū)陽關水岸小區(qū)南側道路，故意制造了兩車刮擦的虛假事故，后江彬指使張文良冒充浙H9330S號東南菱帥轎車駕駛員并提供相關材料向太平洋財產(chǎn)保險公司報案并定損理賠金4830元。
（二）被告人江彬、陳浩保險詐騙部分
1、2013年10月30日12時許，被告人江彬駕駛浙H1126R號名爵轎車（車輛實際所有人系江彬）至浙江省開化縣長虹鄉(xiāng)附近路段，故意制造了車輛碰撞路邊山體的虛假事故，后提供相關材料向人民財產(chǎn)保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金9075元。
2、2014年7朋8日9時許，被告人江彬駕駛浙HAD237號馬自達轎車（被保險人系陳浩，車輛實際所有人系江彬），行駛至320國道衢州市火車站至梅家村路段，故意制造車輛碰撞路邊護欄的虛假事故，后江彬指使陳浩趕往現(xiàn)場，冒充該車駕駛員并提供相關材料向太平洋財產(chǎn)保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金4240元。
3、2014年8月1日19時許，被告人江彬與陳浩為謀取非法利益，預謀故意制造保險事故實施詐騙。江彬駕駛浙HAD237號馬自達轎車行駛至衢州市柯城區(qū)雙港街道孫姜村老鷹潭路口，故意制造了車輛碰撞路邊樹墩的虛假事故，后陳浩冒充該車駕駛員并提供相關材料向太平洋財產(chǎn)保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金6200元。
4、2015年4月25日12時許，被告人江彬與鐘理錦為謀取非法利益，預謀故意制造保險事故實施詐騙。后鐘理錦駕駛浙K30483號大眾帕薩特轎車（車輛實際所有人系鐘理錦），搭載江彬至浙江省開化縣長虹鄉(xiāng)附近路段，故意制造了車輛碰撞路邊山體的虛假事故，后鐘理錦提供相關材料向太平洋財產(chǎn)保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金6940元。
2015年8月18日，公安機關對被告人江彬抓捕未果后，以通知其領取他案退賠款為由將其傳喚到案。江彬歸案后主動提供了公安機關尚未掌握的同案犯陳浩的租住地，并帶領公安機關前往該地址進行抓捕，雖未當場抓獲，但公安機關根據(jù)其提供的線索于次日將陳浩抓獲。
綜上，被告人江彬單獨或者伙同被告人余志靈、陳浩等人以非法占有為目的，故意制造保險事故，騙取保險金。其中，被告人江彬參與詐騙金額為26960元，參與保險詐騙金額26455元，被告人陳浩參與保險詐騙金額為10440元，被告人余志靈參與詐騙金額為8040元。江彬獲得贓款50375元，陳浩、余志靈未參與分贓。2015年9月16日，江彬退賠保險公司共計50375元保險金。
柯城區(qū)人民法院認為，被告人江彬、余志靈以非法占有為目的，多次利用他人車輛制造保險事故，騙取保險金，數(shù)額較大，其行為均己構成詐騙罪；被告人江彬、陳浩以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，故意制造保險事故，騙取保險金，數(shù)額較大，其中江彬故意制造保險事故方式騙取保險金三次以上，并具有其他嚴重情節(jié)，其行為均己構成保險詐騙罪。江彬一人犯數(shù)罪，應實行數(shù)罪并罰。江彬系在公安機關對其抓捕未果后，以通知其領取他案退賠款到案的，可見江彬不具有投案的自動性和主動性，不能認定為自首。本案部分屬共同犯罪，江彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應按其參與的全部犯罪處罰；余志錄、陳浩起次要、輔助作用，是從犯，應從輕處罰。江彬主動向公安機關提供同案犯的租住處，協(xié)助公安機關抓獲同案犯，具有立功表現(xiàn)，可減輕處罰；江彬、余志靈、陳浩歸案后如實供述自己的罪行，可從輕處罰；江彬己退賠全部贓款，可酌情從輕處罰。根據(jù)陳浩的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及社會危害程度等情況，陳浩符合緩刑的適用條件，可對其宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第一百九十八條第一款第（四）項，第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十八條，第六十九條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
1、被告人江彬犯保險詐騙罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣二萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年四個月，并處罰金二萬五千元。
2、被告人陳浩犯保險詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬元；
3、被告人余志靈犯詐騙罪，判處罰金人民幣五千元。
一審宣判后，三被告人均未上訴�？鲁菂^(qū)人民檢察院提出抗訴稱，江彬歸案后供述同案犯陳浩的居住地等身份信息，并帶領民警進行現(xiàn)場確認，應屬于如實供述自己罪行的范疇，況且在辨認當日并未抓獲，次日才在陳住處將陳抓獲，因此江的行為不能認定為立功，故一審判決認定江彬系立功，屬適用法律錯誤，并導致量刑畸輕，應當依法改判。
衢州市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人江彬帶領公安機關指認同案犯的租住處，協(xié)助公安機關抓獲同案犯，具有立功表現(xiàn)，可減輕處罰。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法�？乖V意見不予采納。據(jù)此《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項第一項之規(guī)定，裁定如下：
駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
（一）如何區(qū)分詐騙罪和保險詐騙罪
（二）帶領偵查人員抓捕同案犯，但當時并未捕獲的能否認定有立功表現(xiàn)？
三、裁判理由
（一）詐騙罪和保險詐騙罪的區(qū)別問題
本案中，被告人江彬同樣向保險公司騙取理賠金，但有的認定為詐騙罪，有的認定為保險詐騙罪。這涉及詐騙罪與保險詐騙罪的區(qū)別問題。保險詐騙罪是詐騙罪的一種，兩者屬于法條競合關系，一般應遵循特殊法優(yōu)于一般法的原則。
詐騙罪與保險詐騙罪在犯罪主觀方面均表現(xiàn)為有詐騙故意，但兩罪的客觀表現(xiàn)不同。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。而保險詐騙罪則是以非法占有為目的，違反保險法規(guī)，采用虛構保險標的、保險事故或者制造保險事故等方法，向保險公司騙取保險金，數(shù)額較大的行為。即保險詐騙罪是定向的詐騙，沒有詐騙罪侵害的范圍廣。
兩罪的犯罪主體不同。詐騙罪的犯罪主體為一般主體，即任何達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人即可；而保險詐騙罪的主體系特殊主體，只能是投保人、被保險人或者受益人；保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人若故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。
本案中，根據(jù)查明的事實及在案證據(jù)，被告人江彬于2013年10月30日、2014年7月8日、2014年8月1日、2015年4月25日實施的詐騙行為，或者江彬系車輛的所有人即受益人，或者與江彬共同實施詐騙行為的鐘理錦系車輛所有人即受益人，其主體符合保險詐騙罪的構成要件的主體特征，因而認定為保險詐騙罪。而除該四起以外的其他詐騙事實，因江彬等人均不是車輛的投保人、被保險人或者受益人，故只能認定為詐騙罪。
（二）帶領偵查人員抓捕同案犯，當場未抓獲并不當然阻卻立功的構成，應根據(jù)案情具體分析（略）（以上摘自《刑事審判參考》第124集，有刪節(jié)）
四、案例評析
教義學作為偽科學，居然延續(xù)到了21世紀，未能被眾人識破，手段非同一般。研習者初步接觸教義學之后，使人會產(chǎn)生高深莫測、若隱若現(xiàn)、操之在我的美妙體驗，如同吸食了冰毒一樣�！胺ㄩT一入深似海，從此癡迷不由人”所描述的，就是這種癡迷狀態(tài)。教義學學者沉湎于偽科學的虛擬理論中，完全沒有實踐是檢驗真理唯一標準的概念，天天坐在書房里冥思苦想，就能發(fā)表無數(shù)論文，出版無數(shù)書籍，充斥書店和圖書館，持續(xù)不斷地誤導后來的研習者。例如，我國的刑法學教科書鼓吹，故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，這三個罪名在客觀方面是相同的，區(qū)別在于主觀方面。這種闡述是徹頭徹尾的胡說八道，誤導他人。這些學者自己被先前的教義學學者誤導了，接著他們又誤導后人，循環(huán)往復。教義學有自娛自樂的陣地，就是法學核心期刊，形成自欺欺人的封閉循環(huán)。發(fā)表論文，要遵循教義學的發(fā)文規(guī)范，要求相當數(shù)量的引注。這就決定了發(fā)表論文，必須先要接受教義學的充分洗腦。謬論和謊言重復一萬遍，尤其是法學院的年輕學子，幾乎難逃被徹底洗腦的厄運�？偠灾�，教義學形成了虛擬理論滿天飛的大氣候，牢牢控制了法學領域。教義學是人類文明進步史上的奇恥大辱，堪稱21世紀的特大笑話。
執(zhí)法人員必須牢記法律的核心價值，就是要約束執(zhí)法人員處理案件、解決問題不受個人情感的影響，始終保持理智。這里的理智，就是法律，就是依法辦案，就是“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。教科書鼓搗了許許多多的虛擬理論，這些理論究其來源，都是從有限的個案中總結出來的，例如，公開盜竊說，價值減損說，防衛(wèi)意識不要說等等。然而，所有案例都是客觀存在，天下沒有兩個完全相同的案例。這就意味著，應用教義學虛擬的理論學說，去解決客觀存在的案例，從根本上就是站不住腳的笑話。更重要的是，提出理論學說的人，往往不止一個，不同的理論學說，都不能通過實踐檢驗，不能優(yōu)勝劣汰，結果教義學形成了眾多理論學說共存的局面。這種局面使得法律適用，可以從不同的理論學說出發(fā)，得出完全不同的結論。例如，偶然防衛(wèi)，竟然有五種理論學說，罪與非罪，罪重與罪輕，可以自由選擇。這就給徇私枉法的人提供了“名正言順”的理由。罪刑法定的理智，在很大程度上又被教義學的眾多的理論學說消解了。因此，我嚴厲批判刑法教義學追隨者愚蠢，他們自己愚蠢也就算了，還害得許多學子跟著他們愚蠢。
回到本案，最大的問題就是同樣的人，同樣的行為，竟然定了兩個罪。這兩個罪是依據(jù)刑法教義學理論定的。我國刑法教科書認為，保險詐騙罪是身份犯，是特殊主體。只有投保人，被保險人或者受益人，才有資格領受保險詐騙罪。實際情況是，97年刑法立法時，我國的市場經(jīng)濟還處在摸索之中，保險業(yè)尚不發(fā)達，當時能夠接觸到的保險詐騙案例，犯罪主體都是投保人、被保險人或者受益人，擬定刑法第一百九十八條時，使用了投保人、被保險人或者受益人用語。據(jù)此，教義學就把保險詐騙罪的犯罪主體視為特殊主體。隨著市場經(jīng)濟日益繁榮，保險詐騙案件增多，保險詐騙罪的犯罪主體，不再受到投保人、被保險人或者受益人的限制，一般人亦可能成為保險詐騙罪的犯罪主體。加之法律未及時修訂。結果，就出現(xiàn)同樣行為不同罪名的荒謬情況。
保險詐騙不是特殊主體。以職務犯罪為例，沒有職務行為，不可能實施職務犯罪，犯罪行為與職務行為息息相關，因此職務犯罪是特殊主體。相比之下，保險詐騙犯罪行為，不需要特殊身份，普通人可以獨立實施。當然提交理賠申請時，仍然需要投保人、被保險人或者受益人能夠出面。因此，保險詐騙罪的犯罪嫌疑人，制造虛假事故，編造虛假材料，完全可以先騙了投保人、被保險人或者受益人，再騙取保險公司理賠的保險金。對于這種情形，不應受刑法理論特殊主體的限制，按照主客觀相一致的定罪原則（也就是罪刑法定原則），直接認定行為人構成保險詐騙罪。另外，本案裁判理由中還談及法條競合，它也是刑法理論中純屬多余的概念，除了擾亂大家的思維，毫無意義可言。案例定性評價，必須是全面評價。不允許削足適履，不允許以偏概全。所謂的法條競合以及想象競合，都是以非全面評價為基礎的，自始至終就是個偽命題。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
