[ 韋長江 ]——(2022-4-20) / 已閱3339次
1、民法的本質(zhì)在于利益調(diào)整
民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。雖然民法的本質(zhì)的蘊(yùn)涵非常廣闊，如民法是權(quán)利法、市民社會(huì)法等觀點(diǎn)早已成為民法學(xué)界的共識(shí)，對此，筆者在這里就不多加論述。對于民法的本質(zhì)，筆者將從功能論的角度，展開論述，即回答民法存在的本質(zhì)社會(huì)功能是什么，其社會(huì)價(jià)值基礎(chǔ)又是什么。從此處觀察民法本質(zhì)的意義在于：一是能夠有效的理清民法的社會(huì)功能，能夠有效的銜接社會(huì)需求與民法理論建設(shè)，能夠有效的指導(dǎo)民法規(guī)范體系的構(gòu)建。二是能夠回應(yīng)民法理論中國化的現(xiàn)實(shí)關(guān)切，為本土化的民法理論與民法實(shí)踐提供有效的借鑒。三是能夠避開前輩關(guān)于民法本質(zhì)的論述，從更加務(wù)實(shí)和社會(huì)化的角度回答民法本質(zhì)的問題，進(jìn)而擴(kuò)大認(rèn)識(shí)民法的新視野。
人的組織聯(lián)合起來獲取的利益的過程不是野蠻的、無序的，要想獲得更多的利益、更加優(yōu)質(zhì)的利益，要想更好減少自然的阻礙，就必須遵守客觀規(guī)律，就必須激發(fā)每個(gè)組織個(gè)體的積極性，所以就需要在一定的組織秩序下進(jìn)行利益的獲取，這種獲取利益的組織秩序就是民事規(guī)范，即民事規(guī)范的核心功能就是如何在民事關(guān)系中分配民事利益，所以，民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。
現(xiàn)代民法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)及其社會(huì)運(yùn)行規(guī)律，而商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的主要社會(huì)關(guān)系表現(xiàn)就是人與人之間的利益關(guān)系，那么如何協(xié)調(diào)人與人之間的利益關(guān)系，于是就出現(xiàn)了政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上那個(gè)著名的論斷，就是“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”，這里的“資源配置”其實(shí)就是指的人與人之間利益關(guān)系的調(diào)整。那么民法作為市場經(jīng)濟(jì)的保障法，作為社會(huì)生活的基本法，必須承擔(dān)起上述政治經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律確認(rèn)的作用，所以，民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。
作為民法的核心目的的裁判規(guī)范目的告訴我們，民法最重要的實(shí)現(xiàn)目的的地方就是審判庭、仲裁庭，民法最重要的作用就是每天被引用并直面各種各樣的民事糾紛，試問為什么會(huì)產(chǎn)生民事糾紛呢？最直接的答案不就是民事主體之間產(chǎn)生了各種各樣的利益沖突嘛！有了利益沖突，無法通過協(xié)商或者其他合法的自力途徑進(jìn)行救濟(jì)，進(jìn)而需要尋求司法部門進(jìn)行救濟(jì)，從而產(chǎn)生了民事裁判者運(yùn)用民法公正解決各種各樣的利益沖突，所以，民法本質(zhì)上是利益調(diào)整法。
2、利益衡量的目的：民法價(jià)值判斷體系
王軼教授認(rèn)為“沒有足夠且正當(dāng)?shù)睦碛�，�?yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)勢意義上的平等對待”和“沒有足夠且正當(dāng)?shù)睦碛蓱?yīng)當(dāng)堅(jiān)持尊重民事主體的意志自由”。[ 王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2016年版，第100頁。]需要與王軼教授商榷的是，其提出的上述兩項(xiàng)實(shí)體論證規(guī)則，只是提供了一種論證模式，即以強(qiáng)勢平等和自由價(jià)值在一般情況下優(yōu)先的論證模式，但是其并沒有給出必要的、能夠說明強(qiáng)勢平等和自由價(jià)值在一般情況下優(yōu)先的原因或者理由，也沒有說明有了足夠且正當(dāng)?shù)睦碛傻那闆r下，強(qiáng)勢平等與自由價(jià)值又為什么不被堅(jiān)持了，以及足夠且正當(dāng)理由是什么。在王軼教授看來，解決“價(jià)值判斷問題”的方式就是對民法中價(jià)值優(yōu)先順序的排列，但是卻沒有告訴我們，民法中諸價(jià)值的內(nèi)涵是什么，以及價(jià)值的背后是什么，也沒有告訴我們當(dāng)強(qiáng)勢平等和自由價(jià)值產(chǎn)生沖突的時(shí)候，到底是堅(jiān)持強(qiáng)勢平等還是自由價(jià)值，換句話說，堅(jiān)持強(qiáng)勢平等了，我們就一定自由了嗎？堅(jiān)持自由了，我們就一定強(qiáng)勢平等了嗎？強(qiáng)勢平等與自由之間一定是平行關(guān)系嗎，難道就不具有交叉點(diǎn)嗎？難道強(qiáng)勢平等與自由價(jià)值就不可能產(chǎn)生沖突嗎？還有，王軼教授對于上述兩項(xiàng)實(shí)體論證規(guī)則的論述，是采用了一種對個(gè)別民事制度進(jìn)行實(shí)證分析的方法進(jìn)行的論述，并沒有對所有的民事制度能否采用上述兩項(xiàng)實(shí)體論證規(guī)則進(jìn)行分析考察，所以，上述兩項(xiàng)實(shí)體論證規(guī)則能否涵蓋所有民事制度是存在疑問的，進(jìn)而，王軼教授對上述兩項(xiàng)實(shí)體論證規(guī)則的論述是不充分的。于是，我們認(rèn)為，在沒有對民法中的價(jià)值進(jìn)行體系性的整理和總結(jié)的情況下，僅僅以列舉式的方法、以對個(gè)別民事制度進(jìn)行實(shí)證分析的方法以提出相關(guān)論證規(guī)則，對于解決民法中的價(jià)值判斷問題而言是不全面的，也是理由不充分。
因此，基于上述與王軼教授商榷，我們要解決價(jià)值判斷問題，應(yīng)當(dāng)是基于對民法中的價(jià)值進(jìn)行體系化的整理，而不是基于碎片化的價(jià)值認(rèn)識(shí)，以使我們明晰在對于民法來說真正重要價(jià)值是什么，以使我們明晰民法中相關(guān)價(jià)值所作用的“位置”的什么。即：對于民事制度的構(gòu)建而言，相關(guān)的民法價(jià)值能夠?qū)γ袷轮贫劝l(fā)揮怎樣的功能。進(jìn)而，我們能夠以民法價(jià)值對民事制度發(fā)揮的功能為基礎(chǔ)，尋找每一個(gè)民法價(jià)值之于民法而言獨(dú)特內(nèi)涵，對民法價(jià)值進(jìn)行體系化的整理。
3、利益衡量的步驟
通過民法進(jìn)行利益調(diào)整，在民法中建立必要的價(jià)值判斷體系，要求立法者在民法中確立價(jià)值判斷結(jié)論和解釋者通過民法解釋出價(jià)值判斷結(jié)論，這都需要依據(jù)于強(qiáng)有力的論證理由，而不能“堂而皇之的依自己的主觀見解”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第279頁。]得出結(jié)論。那么，以怎樣的論證理由才能得出價(jià)值判斷結(jié)論呢？心病終須心藥治，解鈴還須系鈴人，對于通過民法的利益調(diào)整，還需要進(jìn)行必要的利益衡量，只有基于利益本身的比較和衡量，才能得出真正合理的利益調(diào)整結(jié)果。所以，利益衡量是進(jìn)行民法價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，其能夠?yàn)槊穹▋r(jià)值判斷提供足夠且正當(dāng)?shù)恼撟C理由。
那么如何進(jìn)行利益衡量呢？利益衡量的具體過程是：
第一，要對民事利益進(jìn)行必要的概念分析，準(zhǔn)確知曉民事利益的內(nèi)涵和外延是什么，以更好的通過民事利益的概念展開民事利益的論述。
第二，要將民事利益進(jìn)行必要的類型化。從達(dá)到目的所必要的程序上來講，如果以民事利益衡量為目的，要想進(jìn)行不同民事利益的比較與衡量，就必須首先將民事利益區(qū)分出若干類型�？墒怯腥苏f了，即使不進(jìn)行民事利益的類型總結(jié)，法官等價(jià)值判斷者也可以對案件中展示的具體利益進(jìn)行衡量，并做出價(jià)值判斷，對此，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，上述說法是一種“堂而皇之的自己見解”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第279頁。]，并不是已經(jīng)成熟的價(jià)值判斷結(jié)論，是進(jìn)入了“直覺主義”的迷宮，是犯了“拍腦袋”的錯(cuò)誤，不是規(guī)范主義思維的體現(xiàn)，如果要是上述做法可行的話，還要法律和法律解釋做什么!因?yàn)槊穹ǖ膬r(jià)值判斷結(jié)論不可能建立在一種未經(jīng)推敲的偶然之上，“唯有經(jīng)過數(shù)百年的努力由立法者塑造的公正，唯有法律本身才是法官裁判的準(zhǔn)繩和指南。”[ [德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》（第五版），莊敬華譯，中國法制出版社，第114頁。]再者，即使上述做法是正確的，上述做法也是一種不效率的做法，因?yàn)楦鶕?jù)基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，復(fù)制和參照從來都是效率的，價(jià)值判斷者在進(jìn)行價(jià)值論證時(shí)“現(xiàn)想”，可定不如參照已經(jīng)形式化的類型總結(jié)來的“痛快”。上述做法既不正確，也不效率，要想達(dá)到利益衡量的目的，就必須要做好民事利益類型化這個(gè)前提，所以，民事利益的類型化是進(jìn)行民事利益衡量的必要步驟。
第三，要在民事利益類型化的基礎(chǔ)上，對不同類型的民事利益進(jìn)行比較和衡量，這個(gè)比較和衡量的過程是民事利益衡量的核心和實(shí)質(zhì)化階段，期間需要運(yùn)用一定的方法和考量一定的相關(guān)因素，例如運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法、考慮比例原則、考察必要的社會(huì)背景和歷史文化背景等等。
第四，在進(jìn)行了民事利益的比較和衡量之后，要得出利益衡量結(jié)論，這個(gè)利益衡量結(jié)論就是確定一個(gè)民事利益的“階層秩序”[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第279頁。]，以使民法價(jià)值判斷者可以像讀圖標(biāo)一樣獲得價(jià)值判斷結(jié)論，這個(gè)民事利益的階層秩序?qū)嶋H上就是對不同民事利益進(jìn)行價(jià)值排序，具有更重要價(jià)值的民事利益在前，反之在后，進(jìn)而在不同民事利益產(chǎn)生沖突的時(shí)候，民法更優(yōu)先保護(hù)順序在前的民事利益。
第五，利益衡量結(jié)論表現(xiàn)出的價(jià)值秩序需要在民法規(guī)范上表達(dá)出來，以作為法律確認(rèn)和總結(jié)，即將利益衡量結(jié)論上升為法律的價(jià)值判斷結(jié)論，對于這個(gè)上升，既需要有一個(gè)指導(dǎo)性、概括性的上升，也需要有具體化、細(xì)節(jié)化的上升，于是，結(jié)合民事立法技術(shù)，民法原則承擔(dān)了“指導(dǎo)性、概括性上升”的規(guī)范表達(dá)，民法規(guī)則承擔(dān)了承擔(dān)了“具體化、細(xì)節(jié)化上升”的規(guī)范表達(dá)。
