[ 肖佑良 ]——(2022-4-20) / 已閱2281次
漫談西方法學(xué)的缺陷
德國法學(xué)家拉德布魯赫說：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解�！惫畔ＥD思想家亞里士多德在《政治學(xué)》中指出：“法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問題都包括進(jìn)去，而一個(gè)城邦的事務(wù)又是非常復(fù)雜且經(jīng)常變幻的，法律絕不可能及時(shí)地適應(yīng)這個(gè)需要�！惫帕_馬法諺云：“法不是針對(duì)個(gè)別人而是針對(duì)一般人而設(shè)計(jì)的。”換言之，法律作為一般性規(guī)范只適用于大多數(shù)案件而并不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無法加以說明�！�
上述西方思想家、法學(xué)家的經(jīng)典論述，實(shí)際就是告訴大家，法律是什么。在西方人眼里，法律是人類作品，而且這個(gè)作品只描述了一般的、普遍的情形，特殊的、個(gè)別的情形是沒有被描述的。舉個(gè)例子，我國刑法第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，……。這里建立兩個(gè)集合：A與B。其中集合A{將人殺死，將人打死，將人掐死，將人毒死，將人燒死，將人溺死，將人電擊死，將人推下懸崖摔死等等，過去，現(xiàn)在，將來，全部的故意致人死亡的案件}，集合B{正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡，執(zhí)行職務(wù)槍決死刑犯，戰(zhàn)爭(zhēng)行為，洞穴奇案，電車難題案等等，過去，現(xiàn)在、將來，所有合法或者符合主流道德觀的故意致人死亡案件}。按照西方法學(xué)理論，罪狀“故意殺人的”所涵蓋的范圍，是AB兩個(gè)集合的并集的所有情形。然而，“故意殺人的”這五個(gè)字所描述的，只是AB兩個(gè)集合的并集中的一般的、普遍的情形。也就是AB兩個(gè)集合中使用刀具將人殺死的情形。其中，包含正當(dāng)防衛(wèi)使用刀具將人殺死，戰(zhàn)場(chǎng)上使用大刀將人殺死等情形。這部分對(duì)應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中一般的、典型的故意殺人案件。對(duì)于集合AB的并集中故意致人死亡的特殊的、個(gè)別的情形，例如將人燒死，將人毒死、將人打死、將人掐死、將人溺死、將人推下懸崖摔死、正當(dāng)防衛(wèi)使用非刀具致人死亡、執(zhí)行職務(wù)槍決死刑犯等等，罪狀“故意殺人的”沒有直接描述這些故意致人死亡的特殊的、個(gè)別的情形，不能對(duì)這些特殊的、個(gè)別的情形加以說明。這部分對(duì)應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中疑難的、新型的故意殺人案件。
法律解釋的由來。由于罪狀“故意殺人的”描述的，只有一般的、普遍的情形，特殊的、個(gè)別的情形沒有描述且無法加以說明。所以，罪狀“故意殺人的”是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。在這種開放、非協(xié)調(diào)、不完美體系中，法無明確之文的“法律疑義”；該規(guī)定而未規(guī)定，不該規(guī)定而規(guī)定的“法律反差”；法律無明文規(guī)定的，或者法律未規(guī)定的“法律漏洞”；法律規(guī)定相互矛盾的“法律沖突”；法律雖有明確規(guī)定或規(guī)則，但一旦直接適用該規(guī)定或規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致明顯有悖情理或顯失公平正義結(jié)果的“惡法”等法律適用疑難問題，是必然要出現(xiàn)的。為了解決所謂的“法律疑義”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律沖突”、“惡法”這些法律適用疑難問題，西方法學(xué)的祖師爺們發(fā)明了“法律解釋”，在法律與案件事實(shí)之間生拉硬拽，強(qiáng)行牽線搭橋。法律解釋的方法多種多樣，常見的有文理解釋，體系解釋，歷史解釋，比較解釋，目的解釋，合憲性解釋等。
法律黑白同框與虛擬化。西方法學(xué)的法律定義，最突出的問題有兩個(gè)：一是黑白同框，犯了邏輯錯(cuò)誤，即罪狀“故意殺人的”這個(gè)概念，既包括了罪，即社會(huì)譴責(zé)否定的故意殺人犯罪行為，同時(shí)又包括了非罪，即社會(huì)鼓勵(lì)肯定的正當(dāng)防衛(wèi)殺人等正當(dāng)行為；二是罪狀被人為地虛擬化。因?yàn)樽餇睢肮室鈿⑷说摹闭Q生，必然是立法者以現(xiàn)實(shí)社會(huì)中需要定罪處罰的故意致人死亡的現(xiàn)實(shí)案例作為原始參照物描述出來的。也就是說，立法時(shí)，罪狀“故意殺人的”實(shí)際只對(duì)應(yīng)了前述集合A中的故意致人死亡的有罪情形。無罪情形，即前述集合B中的故意致人死亡的無罪情形，不屬于定罪處罰的對(duì)象，立法時(shí)就是被排除在外，不予考慮的。可以斷定，西方法學(xué)祖師爺們犯了個(gè)低級(jí)錯(cuò)誤，罪與非罪，被人為地混為一談。罪狀“故意殺人的”既是罪，又是非罪。具體是什么不能確定的，就是虛擬化。
有原則，就有例外。這是法律適用第一原則。社會(huì)實(shí)踐證明，任何規(guī)范（法律規(guī)范、道德規(guī)范、職業(yè)規(guī)范等）的適用，都要遵循有原則，就有例外的普遍規(guī)律。在刑法領(lǐng)域，有原則，就有例外，是法律適用的第一原則，比罪刑法定原則更為重要。原則是違法的，例外就是合法的，或者是符合主流社會(huì)道德觀的；反之亦然。由于原則與例外，是性質(zhì)相反的兩種不同客觀事物，故不能使用同一概念予以表述。原則的概念是原則的概念，例外的概念是例外的概念。西方法學(xué)理論中的法律定義，存在黑白同框與虛擬化問題，有邏輯錯(cuò)誤。加之，法律適用依賴法律解釋，法律解釋的主觀性非常強(qiáng)烈。因此，洞穴奇案、電車難題等案例，罪與非罪雙方針鋒相對(duì)，是必然的結(jié)果。其實(shí)，洞穴奇案，電車難題案的法律適用，爭(zhēng)執(zhí)本身就是個(gè)笑話。立法時(shí)罪狀“故意殺人的”就是把洞穴奇案、電車難題案等無罪情形排除在外，不予考慮的。它們屬于罪狀“故意殺人的”例外情形，符合社會(huì)公眾的主流道德觀，不屬于繩之以法的對(duì)象。所以討論它們罪與非罪的法律問題，本身就是個(gè)偽命題，依賴法律解釋這種偽科學(xué)去解決偽命題，顯然是浪費(fèi)時(shí)間。
法律是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。法律是實(shí)體概念，直接對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)案例中的行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。以刑法第三百零八條之一為例，“司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的”，該罪狀的誕生，是先有實(shí)際案例發(fā)生，即聶樹斌原始案卷被網(wǎng)上公開案，后有立法者依據(jù)實(shí)際案例，透過現(xiàn)象看清楚實(shí)際案例中行為整體、行為實(shí)體、客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，用文字語言描述出來的。因此，該罪狀是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。再例如，我國刑法第二百三十二條：罪狀“故意殺人的”，所對(duì)應(yīng)的是前述集合A中的所有案件，即過去、現(xiàn)在、未來的全部故意致人死亡的個(gè)案，不管是典型的、普通的案件，還是疑難的、新型的案件，都包括在其中，但不包括前述集合B中的任何案件。集合A中的所有個(gè)案，都是客觀事物，它們的表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，沒有兩個(gè)表現(xiàn)形式是完全相同的具體個(gè)案。然而，集合A中所有的具體個(gè)案，盡管表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，但是作為相同性質(zhì)的客觀事物，都具有共同的本質(zhì)屬性，即區(qū)別于其他行為實(shí)體的本質(zhì)特征——“故意殺人的”。顯然，集合A中千姿百態(tài)的具體個(gè)案，是從表現(xiàn)形式的角度描述客觀事物的，體現(xiàn)了客觀事物的特殊性、個(gè)別性；罪狀“故意殺人的”是從內(nèi)在本質(zhì)的角度描述客觀事物的，體現(xiàn)了客觀事物的一般性、普遍性。罪狀與具體個(gè)案，是一般與特殊、普遍與個(gè)別的關(guān)系。它們所描述的，實(shí)際是同一行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。因此，罪狀“故意殺人的”是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。顯而易見，所有刑法分則條文，都是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。
法律解釋是偽科學(xué)。法律是實(shí)體概念，是客觀事物�？陀^事物必定是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。顯然，法律是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。在實(shí)體法學(xué)視野中，所謂的“法律疑義”“法律漏洞”“法律反差”“法律沖突”“惡法”等法律適用疑難問題，全都自然消失，根本就不會(huì)出現(xiàn)。因此，法律解釋偽科學(xué)的真面貌，瞬間顯露無遺。從罪狀功能看，罪狀描述的是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物區(qū)別于其他行為整體、行為實(shí)體、客觀事物的本質(zhì)屬性，改動(dòng)罪狀中的任何字詞句，本質(zhì)屬性就變了，不再是原來行為整體、行為實(shí)體、客觀事物了�？梢�，所謂的法律解釋，實(shí)質(zhì)就是打著維護(hù)罪刑法定的旗號(hào)，干著破壞罪刑法定原則的勾當(dāng)。例如，公開搶奪解釋成公開盜竊，放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海，高買低賣他人股票等解釋成故意毀壞財(cái)物罪等等，都是當(dāng)今流行的破壞罪刑法定原則的實(shí)例。需要補(bǔ)充的是，我國刑法分則條文，例如刑法第三百零八條之一，一個(gè)罪名的罪狀，無論長短，從第一個(gè)字起，到最后一個(gè)字止，是不允許拆分的，有且僅有一個(gè)行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。也就是說，有且僅有唯一個(gè)法律概念，一個(gè)實(shí)體概念。拆分開來的字詞句，都不是法律概念，沒有任何法律意義可言。
法律是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。西方法學(xué)信奉“休謨法則”，嚴(yán)格區(qū)分事實(shí)與價(jià)值，認(rèn)為事實(shí)與價(jià)值之間不存在任何推導(dǎo)關(guān)系。問題是，西方法學(xué)認(rèn)可事實(shí)涵攝是在事實(shí)與概念、事實(shí)與規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)或者連接關(guān)系，承認(rèn)事實(shí)涵攝既是一個(gè)認(rèn)知問題，又是一個(gè)評(píng)價(jià)問題。可見，事實(shí)與規(guī)范（價(jià)值）之間，是存在推導(dǎo)關(guān)系的。再者，西方法學(xué)認(rèn)可要在事實(shí)與規(guī)范之間的往返觀照，即“法律與事實(shí)間的目光之往返流傳”，或者“在確認(rèn)事實(shí)的行為與對(duì)之作出法律評(píng)斷的行為間相互穿透”，這也是承認(rèn)事實(shí)與規(guī)范（價(jià)值）之間存在相同屬性。如果事實(shí)與規(guī)范沒有相同屬性，那么，所謂的目光往返，所謂的相互穿透，都將是幻想，不可能實(shí)現(xiàn)。這說明，規(guī)范（價(jià)值）除了具有價(jià)值屬性，還具有事實(shí)屬性，規(guī)范既是事實(shí)又是價(jià)值，是有機(jī)統(tǒng)一的。
以刑法第三百零八條之一為例，罪狀描述的是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。立法之前，該行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，是一種具有社會(huì)危害性的具體行為，僅僅是事實(shí)。立法之后，該危害社會(huì)的具體行為本身，還是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，沒有因?yàn)榱⒎ǔ绦蚨黾踊蛘邷p少什么，仍然還是事實(shí)。但是，立法程序賦予該具體行為相應(yīng)的法律后果之后，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，事實(shí)就被賦予了價(jià)值屬性，成為了既是事實(shí)又是價(jià)值的法律。此后處理相同案件，如果行為人實(shí)施了相同的具體行為，只要事實(shí)判斷了，可以直接將立法賦予事實(shí)的法律后果施加于行為人身上�？梢�，法律適用時(shí)，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷合二為一。法律這種事實(shí)判斷與價(jià)值判斷有機(jī)統(tǒng)一的屬性，具有極為重要的意義！這意味著，法律適用，僅僅是一個(gè)事實(shí)判斷問題。換言之，一個(gè)人有罪還是無罪，完全取決于事實(shí)和證據(jù)。而且，任何具體個(gè)案，都只有唯一正確答案。因?yàn)椴豢赡苡袃蓚�(gè)定性，都符合客觀實(shí)際。這是不言而喻的。顯然，“休謨法則”在法律領(lǐng)域存在例外情形。西方法學(xué)堅(jiān)持“休謨法則”，遵循先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，脫離了實(shí)際。
法律是主客觀統(tǒng)一的。區(qū)分客觀與主觀，是西方法學(xué)理論的基石。違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，是西方法學(xué)的流行標(biāo)語。所有的犯罪論體系，都是以主觀客觀兩大支柱為基礎(chǔ)的構(gòu)建的。然而，任何人在實(shí)施法律意義行為的時(shí)間段內(nèi)，客觀方面與主觀方面實(shí)際是相同的。也就是說，法律（行為）是主客觀統(tǒng)一的。主觀方面就是客觀方面透過行為人的眼睛映照在大腦中的映象，主觀客觀是一回事。對(duì)此，任何人都可以自己親自驗(yàn)證的。當(dāng)然，這里所說主客觀是一回事，并不是說，主觀客觀是完全相同，而是可以有差別的。但是差別不會(huì)影響行為性質(zhì)。例如，實(shí)施盜竊的行為人，行竊同時(shí)還想起請(qǐng)人喝酒。再例如，偶然防衛(wèi)中行為人甲持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺乙，此時(shí)乙正好持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺丙，但是甲并不知道乙持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺丙。這種乙持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺丙的客觀事態(tài)，就不能夠作為甲殺人行為定性的客觀因素予以考慮。原因是犯罪行為的定義，是以行為人為中心，根據(jù)行為人能夠認(rèn)知的主客觀情況定義的。如果把行為人根本無法感知的客觀情形納入考慮，那么行為性質(zhì)不僅無法定義出來，而且還無法被證明。所以，西方法學(xué)理論人為設(shè)置的基石，即區(qū)分客觀與主觀，沒有事實(shí)依據(jù)，是西方法學(xué)的祖師爺們紙上談兵的產(chǎn)物。
故意、過失是虛擬的。西方法學(xué)理論中的主觀要素有故意、過失、目的與動(dòng)機(jī)、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性等。事實(shí)上，除了目的與動(dòng)機(jī)，能夠在人們大腦中出現(xiàn)或者產(chǎn)生，是主觀要素之外，其他的上述所謂主觀要素，尤其是刑法意義上的故意或者過失，根本不會(huì)在行為人大腦中出現(xiàn)或者產(chǎn)生，不是主觀要素。所謂的故意、過失，其實(shí)是事后評(píng)價(jià)的產(chǎn)物，即行為人實(shí)施行為，是希望或者放任結(jié)果發(fā)生的，事后人們?cè)u(píng)價(jià)為故意；行為人實(shí)施行為，是不希望或者排斥結(jié)果發(fā)生的，事后人們?cè)u(píng)價(jià)為過失。顯而易見，故意、過失是西方法學(xué)的祖師爺們虛構(gòu)出來的主觀要素。實(shí)際的主觀要素動(dòng)機(jī)、目的等心理因素，是不會(huì)直接影響行為性質(zhì)的。
犯罪論體系都是虛擬的。無論是英美法系的雙層次體系，還是大陸法系兩階層、三階層或者四要件等等，都是建立在主觀客觀兩大支柱基礎(chǔ)上的。如前所述，兩大支柱是虛擬的，實(shí)際只有主客觀統(tǒng)一，只有唯一支柱，也就是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。因此，所有犯罪論體系都是虛擬體系。
西方法學(xué)的犯罪論體系，除了四要件外，其他的體系都是為了排除例外情形入罪而構(gòu)建的。原則與例外，都是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，且性質(zhì)相反，不能混為一談。就此而言，四要件相對(duì)科學(xué)。可是，四要件同樣區(qū)分主觀客觀，碎片化地理解行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，例外情形容易被入罪。由于這個(gè)原因，一些學(xué)者猛烈抨擊四要件，未有脫罪的出口，未將例外情形納入體系內(nèi)考慮等等。要拋棄四要件，在我國推行兩階層或者三階層，取而代之。實(shí)際上，所謂的兩階層、三階層、雙層次體系，都是玩例外情形先入罪再出罪的假把戲，先制造偽命題，再解決偽命題，玩文字游戲，毫無實(shí)務(wù)意義可言。那些信奉兩階層或者三階層的，有人經(jīng)常把邏輯自洽掛在嘴邊。殊不知，他們所謂的邏輯自洽，竟然是以黑白同框?yàn)榍疤岬模噶擞字傻倪壿嬪e(cuò)誤，竟渾然不知。
犯罪論體系的虛置。在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)普通、典型案例，辦案法官、檢察官都是案卷閱完，定性結(jié)論隨之確定，連所謂的四要件或者兩階層、三階層、雙層次的念頭都未在法官、檢察官頭腦中閃現(xiàn)過的。換言之，四要件或者兩階層、三階層、雙層次，絕大多數(shù)案件根本挨不上，也用不著的。
透過現(xiàn)象看本質(zhì)，將統(tǒng)一全球法律適用。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律。案例定性定罪，同樣是認(rèn)識(shí)客觀事物。顯然，案件定性，認(rèn)定犯罪，就是透過案卷材料，審查證據(jù)，看清楚案例中行為實(shí)體的內(nèi)在本質(zhì)，查找與其內(nèi)在本質(zhì)一致的法律條文，直接將該法律條文的法律后果施加于行為人身上即可。這與實(shí)務(wù)辦案中絕大多數(shù)普通、典型案件的辦理是完美契合的。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，將淘汰四要件、兩階層、三階層、雙層次等虛擬的犯罪論體系。
綜上所述，西方法學(xué)的祖師們定義法律概念時(shí)，將不同性質(zhì)的客觀事物混為一談，致使法律概念虛擬化。為了糾正黑白同框的錯(cuò)誤，排除例外情形入罪，先是虛擬了主觀與客觀兩大支柱論，爾后再虛擬了犯罪論體系，整個(gè)法學(xué)理論體系陷入虛擬化泥潭，無法自拔。法律的實(shí)體概念，終將取代法律的虛擬概念，法學(xué)最終會(huì)走上實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的道路。法律是大道理，法學(xué)自然要展現(xiàn)出大道至簡(jiǎn)的品質(zhì)。研習(xí)法學(xué)的全部苦難，都是西方法學(xué)祖師爺們?nèi)藶楣膿v出來的。法律實(shí)體化之后，研習(xí)法學(xué)的全部苦難都將成為過去，法學(xué)理論學(xué)習(xí)，法律適用，將變得一馬平川，再無疑難險(xiǎn)阻。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
