[ 肖佑良 ]——(2022-6-10) / 已閱1806次
西方法律概念中隱含的兩大錯誤之三
—— 評方孔《實在法原理》中的部分觀點
所謂普遍性就是指法律規(guī)則能夠適用于更復雜的、變化的情況。也就是說，即使立法者制定規(guī)則時沒有出現(xiàn)過的情形，或者立法者沒有預料到情形，在社會現(xiàn)實中出現(xiàn)時，所制定的規(guī)則亦能有效地適用。P74
述評：法律規(guī)則是客觀事物。立法時，立法者只要有一個典型案例在手，就足夠達成目的完成立法任務。根本不需要考慮出現(xiàn)過的其他情形，也完全沒有必要預見將來可能出現(xiàn)的新情形。在社會現(xiàn)實中，無論出現(xiàn)何種情形，都是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物，相同處理，制定的法律規(guī)則都能有效適用，而且順理成章。
如何判斷法律規(guī)則與具體案例是相同事物，辦法就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。這是認識客觀事物的普遍規(guī)律�，F(xiàn)象就是表象，現(xiàn)象就是證據(jù)，透過表象，透過證據(jù)，對比本質(zhì)屬性。本質(zhì)相同，就是相同事物。以刑法中的結(jié)果犯為例，法律規(guī)則與具體案例，如果在事實層面上結(jié)果相同，方法手段等價，兩者就是本質(zhì)相同，就是相同事物，就可以將法律規(guī)則中的刑罰適用于具體案例中的被告人。值得注意的是，實際比較時，通常使用無爭議的典型案例替代法律規(guī)則出面，將典型案例中的行為與結(jié)果與具體案例中的行為與結(jié)果進行比較。例如，放飛籠中鳥，侵入他人股票賬戶高買低賣股票。顯然，兩個案例與典型的故意毀壞財物案例比較，不僅方法手段不具有等價性，而且結(jié)果也不相同，故放飛籠中鳥、高買低賣股票的行為，都不可能構(gòu)成故意毀壞財物罪。所謂的財物價值減損說，明顯違反罪刑法定原則。由此可見，法律適用，大道至簡。法律人努力的方向，就是盡可能熟悉各個罪名的典型形態(tài)和特殊形態(tài)，熟悉各個罪名涉及的專業(yè)領域中的專業(yè)知識，必須要學習的法學理論知識相當有限。
人類語言的這種先天不足，必然地要反映到實在法上，從而造成各種各樣的法律問題。在因語言而導致的法律問題之中，很常見也很重要的一個是法律的不確定性。所謂的法律不確定性是指人們對法律規(guī)則沒有明晰和確定的理解，從而造成了該規(guī)則在適用上的分歧，使得人們不能一致確定一個規(guī)則究竟是否適用于一個具體問題。P138
哈特認為所謂“空缺結(jié)構(gòu)”是“人類語言的一般特征”，正是語言的這種一般特征導致了法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”，即不確定性。P143
哈特：“即使作為理想也不應當抱有這樣的觀念：一個規(guī)則應詳盡無遺，以使它是否適用于特定的案件總是預先已經(jīng)確定，在實際適用中從不發(fā)生在自由選項中做出新選擇的問題”，因為“我們是人，不是神�！盤144
作為實在法最基本形式的規(guī)則卻注定是靜態(tài)的。P169
述評：人類語言表達力的確有先天不足的缺陷。然而，如果我們使用語言描述的是客觀事物，那么人類語言表達力先天不足的缺陷就自然消失了。例如，我們使用蘋果，牛表達一種水果，一種動物。不管是一千年前，還是一千年后，人類語言表達力的先天不足，絕不會導致蘋果的不確定性問題，或者牛的不確定性問題，蘋果過去是，現(xiàn)在是，將來還是蘋果，牛過去是，現(xiàn)在是，將來還是牛。這是無可爭辯的生活常識。法律規(guī)則也一樣。
可是，西方法學的祖師爺們，判斷失誤，犯了一個荒謬錯誤。他們將法律規(guī)則定義為靜態(tài)的人類的作品，是開放的、不確定的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。忽略了法律規(guī)則本身就是客觀事物。因此，法律規(guī)則人為地出現(xiàn)不確定性問題。為了解決這個不確定性的問題，專門誕生了法律解釋學，也就是教義學。由于法律規(guī)則的不確定性是人為誤判的產(chǎn)物，實際是個偽命題。這就意味著，二千多年以來，國內(nèi)國外，所有的刑法教義學的研究論文和著作，全部作廢，淪為廢紙堆。學者教授們僅僅是研究了個寂寞。
哈特的哀聲嘆氣“我們是人，不是神”，是基于法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”即不確定性而發(fā)出的。要是哈特能夠看清楚法律規(guī)則客觀事物屬性，這種哀聲嘆氣就是不可能發(fā)生的。
規(guī)則組成一個嚴格無疏漏的系統(tǒng)，足以覆蓋人類社會所有一切的行為和關系。這是韋伯對理性法律的理想，但只是一個無法實現(xiàn)的夢想。人類認知能力的不足，使得規(guī)則永遠不可能達到如此完美的目標。于是，人們不得不經(jīng)常有“世事無限，而規(guī)則有限”的遺憾。這種遺憾可以有以下兩種更具體的表現(xiàn)，規(guī)則的缺乏和規(guī)則的不確定性。
當一個問題發(fā)生時，人們才驀然發(fā)覺原以為很完善、很嚴密的法律體系，竟然沒有一個規(guī)則可以適用。這便是規(guī)則的缺乏。
有時，人們認為一個規(guī)則可以運用于當前的問題，但這一問題卻不是該規(guī)則所適用的典型情況，而是處于規(guī)則所覆蓋的邊緣。于是，人們不能明確、清晰地確定該規(guī)則究竟是否適用，以及如何適用于當前問題，從而引發(fā)各種爭議。這便是我們前文已經(jīng)討論過的法律規(guī)則的不確定性。但我們在這里考慮的規(guī)則不確定性不是由語言因素引發(fā)，而和規(guī)則的缺乏一樣，是由于人類認知能力的不足導致了規(guī)則本體的先天缺陷，使之不能涵蓋當前問題。規(guī)則的缺乏是明顯地、完全地不能覆蓋，規(guī)則的不確定性卻是不能典型地覆蓋。P175
認知能力的缺陷導致規(guī)則對現(xiàn)實問題涵蓋能力的不足。P176
述評：西方法學的祖師爺們，對法律規(guī)則客觀事物屬性的忽略，導致嚴重后果，那就是憑空出現(xiàn)一個法律規(guī)則的不確定性問題。為了解決這個不確定性偽命題，西方學者創(chuàng)立了法律解釋學，也就是教義學。盡管教義學殫精竭慮，鼓搗出多種法律解釋方法，但是始終找不到切實有效的解決辦法。如何區(qū)分擴大解釋與類推解釋，竟然成了解釋學上的永恒課題。之所以出現(xiàn)這種無解的局面，原因就在于法律規(guī)則的不確定性是個偽命題，實際并不存在。為了解決偽命題，鼓搗出來的所謂法律解釋的方法，同樣也是偽命題，不可能具有可操作性。這些五花八門的解釋方法，根本無從著手，不好用，用不了，無法用。事實上，無論是學術(shù)界的人，還是實務部門的人，能夠做到應用每一種解釋方法，實際辦理一起具體案例的人，無論國內(nèi)國外，過去沒有，現(xiàn)在沒有，將來也不可能有�？梢�，所謂的法律解釋，吹吹牛還行，實際辦案中根本派不上用場的。所謂的司法解釋，所謂的立法解釋，都是掛羊頭賣狗肉徒有解釋之名的，實際上都是根據(jù)相同事物、相同處理原則“解釋”出來的。人人都可以隨機抽取一個司法解釋或者立法解釋來，然后，逐個條款都使用教科書上的法律解釋方法，自己推演解釋一下試試，看看司法解釋或者立法解釋，是不是實實在在的法律解釋出來的？
韋伯的理性法律理想，原本是很現(xiàn)實的。由于西方法學的祖師爺們一頓騷操作，結(jié)果韋伯的理想竟然成了無法實現(xiàn)的夢想了。但是，偽科學畢竟是偽科學，無論信奉刑法教義學的人再怎么賣力折騰，再怎么使勁忽悠，人們最終會看清楚刑法教義學偽科學的真面貌，騙得了一時，騙不了永恒，法律實踐會優(yōu)勝劣汰，最終會作出明智的選擇，刑法教義學遲早要被轟下法學院的講臺，跌落神壇。
長久以來，法學的主流對法律有著宗教式的神化。P190
規(guī)則具有靜態(tài)的本質(zhì)，并因靜態(tài)而給出確定的規(guī)范標準。P191
對法律理論來說，“法律”自身的概念乃是最根本、最重要的那塊基石�？磥�，無論法律理論的突破性發(fā)展，還是法律實踐中效率的進一步提高，都有待法律這一基本概念突破性的理解。P291
評述：法學學術(shù)界神化法律，似乎是普遍現(xiàn)象，把法律想象成為絕對理性的產(chǎn)物，是正義的化身。尤其是對所謂先進的西方法律充滿孩童般無限的敬意和景仰，甚至達到了宗教式癡迷的程度。實際上，這種現(xiàn)象體現(xiàn)了法學界的視野過于狹窄，思想比較單純的現(xiàn)狀。神化法律是完全沒有必要的。其實，法律并沒有什么特別之處，為了維持社會秩序，有時需要國家出面解決社會矛盾。實體法就是社會矛盾及其國家解決辦法。程序法就是國家解決社會矛盾的方法、步驟。無論是單位，還是個人家庭，生產(chǎn)、生活中會面臨各種各樣的矛盾需要解決，這是日常生活的一部分。法律也是一樣的性質(zhì)，法律就是國家解決社會矛盾的依據(jù)和方法。
所謂法律規(guī)則的靜態(tài)本質(zhì)，也是個偽命題。這個偽命題還有一種說法，那就是活人生活在死人的統(tǒng)治之下。意思是，早先公布的法律，立法者過世了，他們的作品即法律規(guī)則就過時了，已經(jīng)不能適應當今時代社會矛盾的處理，需要對先前的法律規(guī)則進行重新解釋。事實上，法律規(guī)則本身就是客觀事物，而且還是與人有關的客觀事物。由于人是與時俱進的，所以人的行為或者事件，同樣也是與時俱進的。因此，法律規(guī)則本身就自帶與時俱進屬性的，所謂的活人會生活在死人的統(tǒng)治之下的言論，簡直荒唐。更重要的是，法律規(guī)則，描述的內(nèi)容實際是特定社會矛盾的普遍性，改動了法律規(guī)則的任何字詞句，就不可能是原來的社會矛盾了，就不可能是原來的客觀事物了。這里默認法律規(guī)則，是精準描述社會矛盾的一般性或者普遍性的。原因在于人們可以對照實際案例反復對照和斟酌，直到法律規(guī)則精準描述社會矛盾為止。任何一種解釋方法，無一例外，都是要變化、變通法律規(guī)則本身的，以適應具體案例中的新情形。顯而易見，法律規(guī)則字詞句的任何變動，都不再是法律規(guī)則原初描述的客觀事物的一般性了。也就是說，法律規(guī)則字詞句的任何變動與解釋，就是改變法律規(guī)則本身，就是破壞罪刑法定原則。事實上，法律規(guī)則本身就是客觀事物，根本不需要解釋，也不允許解釋。
長久以來，法律概念一直沒有明確其客觀事物屬性，導致法學研究虛擬化，喪失了通過實踐檢驗的可能性。由于法律規(guī)則被定義為人類設計出來的作品，人人可以有自己的見解。這種情況下，必然是眾說紛紜，莫衷一是。于是，大家達不成共識，各種理論學說滿天飛，是必然的局面。最多達成多數(shù)人意見，即所謂通說。法學研究，就是一派虛假繁榮景象，學術(shù)界熱火朝天，實務界冷眼旁觀。學術(shù)界每年發(fā)表大量論文，不計其數(shù)�？墒�，實務中的難題，一個也解決不了，理論研究與實務完全脫節(jié)。法學研究走到今天，己經(jīng)深陷虛擬理論的泥潭，自娛自樂，無法自拔。遵照科學常識，如果連法律概念都沒有弄明白，又不能通過實踐檢驗，這樣的法學研究，無論看上去有多么高大上，實質(zhì)就是空談誤國。我們有必要重新審視法律概念，使法學研究重回科學軌道，這是新一代法學研究者必然完成的歷史使命。
孟德斯鳩院長，他的思想里，刑法作為一個獨立的法律體系與民法等的區(qū)別并沒有得到明確的界定。P315
述評：西方法學理論中，法律規(guī)則不具有確定性，存在所謂的“空缺結(jié)構(gòu)”。而且，罪與非罪混為一談，沒有界限。因此，法律規(guī)則需要解釋。民法需要解釋，刑法需要解釋，而法律解釋又沒有邊界。這種情況下，孟德期鳩不能界定刑法與民法的區(qū)別，是必然的結(jié)果。原因就是法律概念的虛擬化。一旦法律概念回歸實體化，回歸客觀事物，刑法與民法的界限頃刻間涇渭分明，井水不犯河水。刑法調(diào)整的客觀事物，與民法調(diào)整的客觀事物，是性質(zhì)不同的兩類客觀事物。同一個客觀行為，根本不可能既符合刑法規(guī)則，又符合民法規(guī)則，從而存在兩個定性。因此，讓法律人長期困擾的刑民交叉疑難問題，出乎大家的意料，也是個偽命題。另外，在刑法教義學中，罪與非罪，此罪與彼罪，也是界限模糊不清的。這種狀況出現(xiàn)，早就應該引起法學家們的足夠重視，反思理論研究是否出現(xiàn)了問題。因為罪與非罪、此罪與彼罪的界限模糊不清，罪刑法定原則根本無從談起�？上В▽W家要么是些沒有實務經(jīng)驗的書生，缺乏實踐檢驗理論的能力，理論研究從虛擬的法律概念出發(fā)，天馬行空，竟然鼓搗出不計其數(shù)的虛擬理論；要么就是些被法學院洗過腦的人，喪失了反思檢討能力，對刑法教義學理論存在的問題，不思追根究源，止步于唉聲嘆氣。結(jié)果，刑法教義學在錯誤道路上漸行漸遠。時至今日，刑法教義學已經(jīng)建構(gòu)起一座極為龐大的虛擬理論大廈，讓許多不明真相的人頂禮膜拜。殊不知，這個理論大廈的奠基石，竟是虛擬出來的，構(gòu)建整個理論大廈的建筑材料，都是些無法實踐檢驗的虛擬材料。大廈只要用實踐的手指輕輕一戳，就會轟然崩埸。西方法學中，除了提出罪刑法定原則具有重要參考價值外，其余的刑法教義學所有理論，都是毫無價值的吹牛理論。舉個例子，刑法教義學中流行標語“違法是客觀的，責任是主觀的”，區(qū)分主觀與客觀兩大支柱，兩大支柱被學者看得很重，評價極高。其實就是西方法學概念，將原則與例外混為一談導致的后果。例如正當防衛(wèi)殺人與故意殺人犯罪，都符合故意殺人的罪狀。先犯了將原則與例外混為一談的錯誤，先讓例外情形入罪，然后通過客觀違法與主觀有責兩根支柱，再來糾正先前所犯的錯誤，將例外情形出罪。為此，刑法教義學鼓搗出了違法性理論，也就是結(jié)果無價值論，行為無價值論，或者它們的變種。還鼓搗出了所謂的規(guī)范責任論等。主觀與客觀兩個支柱及相關理論，目的只有一個，就是把先前錯誤入罪的例外情形，再排擠出犯罪圈。顯然，這樣做就是用偽命題去解決偽命題。所以，西方法學理論中的二階層，三階層，實際是一本正經(jīng)地忽悠法學院學子們的。我國一些學者教授，盲目照搬照抄，在國內(nèi)大學講臺極力給學生們灌輸二階層，三階層。本文發(fā)表之前，尚可原諒其不知之罪。當有人講清楚之后，還要向?qū)W生們灌輸二階層或者三階層，將是不可原諒的誤人子弟了。（全文終）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
