[ 陳召利 ]——(2022-7-3) / 已閱4133次
因此，二審法院最高人民法院并未采納一審法院的裁判理由，而是認(rèn)為，明發(fā)公司未對(duì)以仲裁方式解決糾紛以及仲裁機(jī)構(gòu)提出異議并實(shí)際參加仲裁，全程參與仲裁活動(dòng)，直至仲裁裁決作出，符合仲裁法第二十條第二款和《仲裁法司法解釋》第七條規(guī)定的情形，“案涉合作合同第二十條關(guān)于仲裁協(xié)議的約定對(duì)雙方具有法律約束力”。由此可見，最高人民法院應(yīng)當(dāng)是對(duì)《仲裁法司法解釋》第七條的但書規(guī)定作了反面推論[1]，即當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協(xié)議有效。換句話說，應(yīng)當(dāng)是視為同意履行此前約定的仲裁協(xié)議（條款），放棄向人民法院起訴。因此，本案中雙方當(dāng)事人應(yīng)按照此前約定的仲裁條款執(zhí)行。
需要注意的是，最高人民法院對(duì)本案提煉的裁判摘要與上述的裁判理由并不完全相同，裁判摘要中“一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未提出異議并實(shí)際參加仲裁的，應(yīng)視為雙方就通過仲裁方式解決爭(zhēng)議達(dá)成了合意�！睆淖置胬斫馍先菀滓l(fā)歧義，此處所謂“合意”是指雙方就通過仲裁方式解決爭(zhēng)議重新達(dá)成了合意，還是指雙方就“履行此前約定的仲裁協(xié)議（條款），放棄向人民法院起訴” 達(dá)成合意。如果屬于第一種理解，其法律后果應(yīng)當(dāng)與明發(fā)公司的抗辯意見是一致的，即僅僅意味著仲裁當(dāng)事人僅就本案仲裁事項(xiàng)重新達(dá)成仲裁合意，不應(yīng)及于本案仲裁事項(xiàng)以外的其他仲裁事項(xiàng)。只有屬于第二種理解，才能得出或裁或?qū)徶械闹俨脜f(xié)議（條款）有效的結(jié)論，進(jìn)而得出當(dāng)事人就仲裁協(xié)議（條款）項(xiàng)下的仲裁事項(xiàng)不能向人民法院起訴的結(jié)論。
四、結(jié)語
總的來說，《仲裁法司法解釋》第七條的但書規(guī)定如何理解與適用存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)當(dāng)是通過反面推論的法學(xué)方法對(duì)《仲裁法司法解釋》第七條的但書規(guī)定進(jìn)行理解與適用，即當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協(xié)議有效。令人遺憾的是，最高人民法院在本案裁判理由中并未對(duì)此進(jìn)行充分的說理與論證，且公報(bào)刊登的裁判摘要語焉不詳。為免歧義，建議在后續(xù)修訂仲裁法或者司法解釋時(shí)對(duì)此直接作出明確規(guī)定。
從法律實(shí)務(wù)出發(fā)，筆者建議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能避免約定或裁或?qū)彈l款，以免產(chǎn)生爭(zhēng)議；在遇到或裁或?qū)彈l款時(shí)，如果不接受通過仲裁方式解決爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前及時(shí)提出異議，不得直接參加仲裁但不提出異議，否則將會(huì)受到仲裁協(xié)議的約束。
注釋：
[1] 反面推論，系相異于舉重明輕、類推適用的一種論證方法，即由反于法律規(guī)定的構(gòu)成要件而導(dǎo)出與法律效果相反的推論。唯此項(xiàng)構(gòu)成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該構(gòu)成要件已被窮盡列舉出可能發(fā)生法律效果。此應(yīng)依解釋加以認(rèn)定，故反面推論非純屬邏輯操作，而是具有規(guī)范目的性評(píng)價(jià)活動(dòng)。若肯定就某項(xiàng)規(guī)定得為反面推論時(shí)，即排除了法律漏洞的存在，而無類推適用的余地�！鯘设b:《民法思維:請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》(2022年重排版），北京大學(xué)出版社2022年4月版，第219頁。
附：或裁或?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定
一、中華人民共和國仲裁法
第五條 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。
第九條 仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。
裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴。
第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。
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