[ 巫水清清 ]——(2022-9-30) / 已閱2884次
關于《刑事審判參考》第1218號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
楊濤，男，1981年3月14日出生，原系湖北省武漢統(tǒng)建城市開發(fā)有限責任公司東方雅園項目部銷售經理。2015年2月17日因涉嫌犯職務侵占罪被逮捕。
湖北省武漢市人民檢察院以被告人楊濤犯詐騙罪，向武漢市中級人民法院提起公訴。
被告人楊濤對公訴機關指控的犯罪事實不持異議，但辯稱其行為構成職務侵占罪，公訴機關罪名不成立。其辯護人提出了相同的辯護意見，另提出楊濤有自首和部分退贓情節(jié)，請求對其減輕處罰。
武漢市中級人民法院經審理查明：
2013年至2015年，被告人楊濤在擔任湖北省武漢統(tǒng)建城市開發(fā)有限責任公司（以下簡稱統(tǒng)建公司）東方雅園項目售樓部銷售經理期間，明知統(tǒng)建公司并未決定對外銷售東方雅園二期商鋪，為騙取他人財物，對到項目部咨詢的楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人虛構了東方雅園二期商鋪即將對外銷售的事實，謊稱可以幫助被害人購買商鋪，要求被害人將訂購商鋪的款項匯入其個人銀行賬戶。其間，楊濤將東方雅園二期第27棟的8號、9號、10號、11號、12號、14號商鋪重復賣給不同的被害人。為騙取被害人的信任，楊濤還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取被害人楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人共計1011萬元，用于前往澳門賭場賭博及個人消費，肆意揮霍被害人財物。由于被害人多次催交商鋪，2014年12月，楊濤又利用統(tǒng)建公司決定將東方雅園二期部分商鋪向社會統(tǒng)一招租的機會，虛構了統(tǒng)建公司決定向被害人返租商鋪的事實，偽造了統(tǒng)建公司公章、與被害人簽訂租賃合同。其中，向被害人楊小莉等3人支付商鋪租金共度284152元，對其他被害人承諾以所購商鋪的租金折抵購買商鋪款項的方式，繼續(xù)掩蓋其詐騙行為。截至案發(fā)，被害人楊濤實際騙取被害人錢款9825848元。
2015年1月23日，被告人楊濤主動到公安機關投案，如實供述了主要犯罪事實，并退還涉案贓款805902.93元，。
武漢市中級人民法院認為，被告人楊濤以非法占有為目的，先后騙取他人財物共計人民幣9825848元，數(shù)額特別巨大，其行為己構成詐騙罪。被告人楊濤具有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第五十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，以詐騙罪判處被告人楊濤有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬元。
宣判后，楊濤提出上訴，辯稱其以統(tǒng)建公司名義與被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構成表見代理，其侵占的是單位財產，應以職務侵占罪對其追究刑事責任，原審定性不準，量刑過重。
湖北省高級人民法院經審理認為，上訴人楊濤以非法占有為目的，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為己構成詐騙罪。關于上訴人楊濤及其辯護人提出楊濤以統(tǒng)建公司名義與被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構成表見代理的上訴理由及辯護意見，經查，楊濤以統(tǒng)建公司名久與9名被害人簽訂購房合同使用的合同文本均與公司交由其掌管，其與被害人簽訂購房合同的目的是騙取被害人的財物并用于賭博和個人消費，與民事活動中的表見代理具有本質的區(qū)別。故該上訴理由及辯護意見不能成立。關于上訴人楊濤及其辯護人提出楊濤侵占的是被害人交給公司的訂金或者預付款，而非被害人財物的上訴理由及辯護意見，經查，楊濤為騙取他人財物用于賭博及個人消費，讓被害人將認購款匯入其個人銀行賬戶。被害人基于楊濤的欺騙手段，錯誤認識處分了自己的錢款，遭受了財產損失。楊濤實際占有的是被害人匯入其個人銀行賬戶的錢款，而非已經進入統(tǒng)建公司資金賬戶的財物或其他依法屬于統(tǒng)建公司的財物。故對上述上訴理由及辯護意見，不予采納。關于上訴人楊濤及其辯護人提出9名購房者無人認為被騙，楊濤的行為構成職務侵占罪的上訴理由及辯護意見，經查，楊濤為了騙取他人財物，虛構東方雅園二期商鋪發(fā)即將對外出售的事實，謊稱可以幫助受害人購買商鋪，在公司不知情的情況下，與9名被害人簽訂認購協(xié)議，要求被害人將認購款支付到其個人賬戶上。主觀上，楊濤有非法占有的故意；客觀上，楊濤虛構事實是，隱瞞真相，采取多種欺騙手段，使被害人基于錯誤認識處分了自己的錢財。楊濤將所得錢款主要用于賭博及個人消費，為防止犯罪事實被發(fā)現(xiàn)，又采取私刻單位公章簽訂虛假的租賃合同等手段，繼續(xù)欺騙被害人直至案發(fā)，其行為符合詐騙罪的主客觀構成要件，應當以詐騙罪定罪處罰。一審認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟》第二百二十五條第一款第一項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
單位職工虛構公司業(yè)務騙取財物的行為，應當如何定性？
三、裁判理由
本案的基本事實是，行為人編造虛假的公司業(yè)務，利用職務身份獲取被害人信任，使被害人相信交易對方是行為人所在單位，被害人基于該錯誤認識處分涉案財產，將錢款交給行為人，行為人將涉案財產占有、使用。對行為人的行為性質，審理中有兩種不同意見：
第一種意見認為，行為人是否構成表見代理是區(qū)別行為人構成職務侵占罪和詐騙罪的關鍵。如果行為人構成表見代理，被害人與行為人所在單位之間形成民事法律關系，行為人占有、使用的實際是單位財產，對行為人應以職務侵占罪追究刑事責任。如果行為不構成表見代理，則以詐騙罪追究刑事責任。
第二種意見認為，行為人對其所在單位是否構成表見代理并不影響對行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務，利用職務身份獲得被害人信任，騙取被害人財物的行為，依法構成詐騙罪。
我們同意第二種意見，認為楊濤虛構公司業(yè)務，騙取被害人信任從而將錢款匯入楊濤個人銀行賬戶，并私自占有和處分被害人錢款的行為構成詐騙罪，主要理由如下：
（一）行為人對其所在單位是否構成表見代理不影響對行為人的定罪
區(qū)別詐騙罪與職務侵占罪的關鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯誤認識而處分的財產，后者侵占的是行為人保管、經營的單位財物。行為人是否構成表見代理，在民事法律關系中直接影響各方的民事權利義務，但并不影響詐騙罪與職務侵占罪的甄別定性。即使被告人構成表見代理，單位可能承擔相應的民事責任，該民事責任的承擔也是民事法律規(guī)范適用的結果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。不能因為行為人所在單位最終在民事法律關系中承擔了相應責任，進而以該最終后果為標尺認為行為人的侵占對象是單位財產。單位承擔民事責任的原因主要是管理責任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財產的故意，客觀上實施了“騙”的行為，侵占了被害人財產，而不是利用職務上的便利條件侵占其自己經營、保管的單位財產，就應當以詐騙罪追究刑事責任。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用之便占有、處分單位賬戶里資金，則屬于職務侵占。對此，我們可區(qū)別以下三種情況來考察：
第一，行為人具有詐騙被害人財產的故意，但利用其具有的“表見代理”權限而實施詐騙行為的，仍然屬于詐騙犯罪。在這種情況下，行為人只是利用了“表見代理”，而沒有真實履行“表見代理”之職責。行為人只是將其“表見代理”作為騙取被害人信任的一種手段，以其職務身份獲得被害人信任，但所謂的“公司業(yè)務”卻是其編造的虛假事實。被害人基于相信行為人的代理行為而誤認為其交易對象是行為人單位，將財物交給行為人，后財物實際被行為人占有、使用。在此過程中，行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯誤認識將財物交給行為人，涉案財物被行為人占有、使用違背了被害人真實意思。
第二，行為人具有詐騙被害人財產的故意，在對于所在單位既沒有代理權限，也不構成表見代理的情形下實施詐騙行為，則是典型的詐騙犯罪形態(tài)。在這種情形下，被害人處分財物同樣是基于行為人欺騙行為產生的錯誤認識，被害人本意是與公司交易，并無將財物交給行為人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行為人依照其對被害人的承諾，將涉案財物交付所在單位，再利用職務便利占有涉案財物。在這種情況下，被害人主觀上的真實意思是將財物交付行為人所在單位，客觀上財物也確實歸于行為人所在單位，因此被害人沒有因行為人的欺騙產生錯誤認識，進而違背本意地處分財產。此時，行為人如果利用職務之便，對已經由單位占有的財物私自占有、處分，那么，其行為性質屬于職務侵占。在這種情形下，無論行為人與被害人進行“業(yè)務往來”時是否有代理權或者構成表見代理，行為人的行為均構成職務侵占罪。
綜上，行為人是否具有代理權以及是否構成表見代理，對于行為人占有、處分被害人所交付的財物，是構成詐騙罪還是職務侵占罪，沒有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財物的行為性質，必須要看該財產是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質屬于職務侵占；如果不是，那么行為人的行為性質屬于詐騙。
（二）采取欺騙方法騙取他人財物，是詐騙罪的本質特征
詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。虛構事實或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實或者隱瞞真實情況，騙取被害人信任，使被害人基于錯誤認識違背其真實意思“自愿”交付財物。行為人是否有代理權限或者構成表見代理，并不能從根本上影響其罪名成立。被害人處分財物的行為與行為人的欺騙行為有直接因果關系，是否基于錯誤認識處分財物，才是決定詐騙罪成立與否的關鍵。
本案中，被告人楊濤利用其統(tǒng)建公司東方雅園項目部銷售經理的身份，騙取被害人楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人的信任，在統(tǒng)建公司并未決定出售東方雅園二期商鋪也未授權其出售該批商鋪的情況下，向購買商鋪的不知情的楊小莉等虛構東方雅園二期商鋪將出售的事實，與被害人簽訂認購協(xié)議，要求被害人將認購款支付到其個人賬戶上。被害人基于對楊濤職務身份的信賴，相信自己的交易對象是統(tǒng)建公司，進而處分財產，將認購款支付到楊濤個人賬戶。被害人因楊濤的欺騙行為產生錯誤認識，“自愿”將認購款支付到楊濤的個人賬戶上，認購款被楊濤占有、使用并非被害人的真實意思。楊濤實際實施了欺騙行為，騙取了被害人財物，符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。
（三）利用職務便利，將本單位財物占為己有是職務侵占罪的本質特征
職務侵占罪的客觀表現(xiàn)是利用職務上的便利條件，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。即行為人利用自己在本單位所具有的職務便利，如擔任董事、經理、會計等，利用管理、經手本單位財物的便利，侵占單位財物。一方面要利用職務便利；另一方面，侵占的對象是本單位財產，二者兼?zhèn)洳欧下殑涨终甲锏目陀^要件。在類似本案的情況下，如果被害人處分的財產經過兩個階段：一是從被害人所有轉為單位的合法占有：二是行為人利用職務便利，侵占己由單位占有的涉案財產，則可以認定符合職務侵占罪的客觀特征。但在本案中，楊濤僅是銷售經理，在統(tǒng)建公司東方雅園項目部從事銷售管理工作，負責銷售登記和銷售合同的簽訂與審查核對等工作，并無管理、經手認購款的相關公司職務，楊濤實際占有的是楊小莉等被害人匯至其個人銀行賬戶的錢，并非已經進入單位賬戶的資金，侵占的對象不是本單位的財產，也沒有利用職務上的便利條件。楊濤的行為不符合職務侵占罪的客觀要件。
（四）楊濤的職務身份和其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總經理印章等，均系其實施詐騙行為的手段
實踐中，對于利用職務身份實施的非法占有他人財物的行為，要甄別審查該職務身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財物的本質手段是“騙”，即使存在職務身份產生的推進犯罪效果的作用，通常也是服務于“騙”這一核心要素的。職務侵占罪非法占有單位財物的本質手段是利用職務形成的便利條件，職務本身就是行為人非法占有單位財物的核心要件，缺之則無法實現(xiàn)侵占的目的。本案中，楊濤的職務身份實際起到的是獲取被害人信任的作用，與其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總經理印章等一樣，均是為其騙取被害人信任，使被害人基于錯誤認識將錢交付到楊濤個人銀行賬戶服務的，屬于楊濤實施詐騙行為的手段、工具或者條件。其詐騙行為的關鍵節(jié)點體現(xiàn)在以下四個方面：一是身份編造，謊稱自己是副總經理，偽造單位公章等；二是業(yè)務編造，謊稱東方雅園項目二期商鋪對外銷售，并且可以幫助被害人購買商鋪等；三是多個商鋪重復賣給不同的被害人；四是實施了數(shù)個掩人耳目的行為，如用偽造的公章與被害人簽訂租賃合同，向被害人楊小莉等人支付“商鋪租金”。以上事實或者行為，都體現(xiàn)了一般詐騙罪中的“詐騙”之本質特征。
（五）關于詐騙金額的認定（略）（以上摘自《刑事審判參考》第111集楊濤詐騙案）
四、案例評析
刑法教義學一直誤導學生論證犯罪成立。二階層，三階層，四要件等犯罪論體系，就是刑法教義學預設的論證犯罪成立的模板。除此之外，還有三段論邏輯推理。論證犯罪成立，根源在于法律是人類的作品這個法律概念。這個法律概念存在二個問題：
第一個問題：按照西方教義學定義，法律規(guī)則本身既包括原則，又包括例外，原則與例外被混為一談。舉個例子，刑法第二百三十二條故意殺人的，罪狀描述的，不僅包括故意致人死亡的違法犯罪情形，即原則。而且，還涵蓋正當防衛(wèi)殺人，執(zhí)行職務行為槍決死刑犯，戰(zhàn)爭等正當合法情形，即例外。有原則，必有例外。這是法律適用的第一原則。這里簡單介紹，如何判斷例外情形：在相同境遇中，如果普通人與行為人一樣，將實施同樣行為，或者有相當比例的普通人與行為人一樣，將實施同樣行為，那么該種行為就是例外。原則是違法行為，例外就是合法行為。反之亦然。
第二個問題：在西方教義學語境中，法律規(guī)則是由核心和邊緣地帶兩個部分組成的。法律用語，僅僅描述法律規(guī)則一般的、普遍的情形，也就是核心。法律用語，不能描述法律規(guī)則特殊的、個別的情形，也就是邊緣地帶。舉個例子，“故意殺人的”罪狀描述的是現(xiàn)實社會中普遍的、一般的故意致人死亡的情形，也就是，使用刀具將人殺死的情形。這是核心。除此之外，特殊的、個別的故意致人死亡的情形，例如，把人掐死，把人溺死，把人毒死、把人燒死，把人電擊死，把人推下懸崖摔死等等。所有這些故意致人死亡的情形，“故意殺人的”罪狀，都是不能直接描述的。對于這些特殊的、個別的故意致人死亡的情形，如果進行法律評價，必須進行法律解釋，也就是通過解釋普遍的、一般的情形，即“故意殺人的”罪狀。解釋過程必須滿足標準：論證嚴密，說理充分，邏輯自洽。解釋后，最終得出裁判結論：要么成立故意殺人罪，要么無罪。法律解釋就是這么來的。
顯然，西方教義學中的法律概念存在的上述兩個問題，根源就在于忽略了法律規(guī)則是客觀事物。否則，根本不存在上述兩個問題。由于法律規(guī)則不是憑空臆測的，而是反復對照現(xiàn)實案例中的行為或者事件定義的�，F(xiàn)實案例中的行為或者事件，必然是客觀事物。所以，法律規(guī)則確定也是客觀事物。就實體法而言，法律規(guī)則就是社會矛盾及其國家解決辦法。例如，刑法，刑法分則條文就是犯罪行為+刑罰。犯罪行為就是社會矛盾，社會矛盾就是客觀事物。
法律規(guī)則是客觀事物。這就意味著，法律規(guī)則是人類作品的傳統(tǒng)定義，脫離實際。法律規(guī)則是客觀事物，直接宣告了法律解釋，法律推理，犯罪論體系等西方教義學理論是虛擬理論，是偽科學。原來這些教義學理論，都是以法律概念的傳統(tǒng)定義為基石的。也就是說，法律概念的傳統(tǒng)定義，因其脫離實際而人為地制造了偽命題。為了解決偽命題，西方教義學誕生了法律解釋、法律推理，犯罪論體系等一系列虛擬理論。顯然，法律規(guī)則回歸客觀事物的本來面貌，從根本上徹底顛覆了西方刑法教義學的基石。當今法學院里作為教科書的刑法教義學，除了保留罪刑法定原則等少數(shù)內容外，其他的理論，都是毫無意義的吹牛理論。至此，當今刑法教義學與實務部門之間的所謂詭異現(xiàn)象，即學術是學術，實務是實務，學術與實務兩張皮現(xiàn)象，得到了完美的解釋。所謂的學術界，其實就是一群不知道實踐是檢驗真理唯一標準為何物的學者，他們沉浸在虛擬理論的泥潭中自娛自樂，無法自拔。
回到本案例分析，裁判理由，就是論證犯罪成立。逐條分析其中存在的問題：
第一，是否構成表見代理，不影響定罪。分三種情形論證，仔細看了好幾遍，這個部分理由模糊，刑民混淆，條理不清，混亂不堪。本案例這種情形，不是表見代理，而是典型的利用職務之便，非法占有購房者交付的購房款。楊濤作為銷售經理，負責東方雅園售樓部工作，具有公司房屋的銷售職權，銷售房屋是職務行為。表見代理，特指是沒有代理權的情形。因此，本案根本沒有成立表見代理的可能性。裁判理由拿出表見代理來說事，屬于刑民混淆的情形。
雖然楊濤在履職過程中，濫用職權虛構了東方雅園二期商鋪對外銷售的事實，但是其使用的購房合同書、房屋銷售專用章、副總經理印章等，都是真實的，都是其職權范圍內的。因此，楊濤是直接利用職務之便，與9名購房者簽訂房屋買賣合同或者商鋪認購協(xié)議，騙取被害人交付的購房款共計1011萬元，予以非法占有的。購房者是與楊濤所在公司進行房屋買賣交易，楊濤是代表統(tǒng)建公司銷售房屋。房屋買賣合同書等載明了楊小莉等9名被害人支付的1011萬元，系支付給統(tǒng)建公司的購買商鋪的購房款。盡管楊濤使用個人的銀行賬戶收取被害人預付的購房款，但是這不會改變錢款系被害人支付給統(tǒng)建公司的公款屬性。事實上，本案被害人楊小莉等人可提起民事訴訟，法院將確認合同無效，統(tǒng)建公司將返還購房人交付的購房款。公司返還之后，楊濤非法占有錢款的公款屬性，顯露無遺。不能狹隘地認為，只有進入公司賬戶，才算是公司公款。還有，所謂“利用其具有的‘表見代理’權限，所謂沒有認真履行‘表見代理’職責等等，將刑法與民法攪和在一起，根本就是無稽之談。再有，所謂的是否構成表見代理，對于行為人占有、處分被害人所交付的財物，是構成詐騙罪還是職務侵占罪，沒有刑法上的意義；判斷行為人占有、處分被害人財物的行為性質，必須看該財產是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的性質屬于職務侵占；如果不是，那么行為人的行為性質屬于詐騙。這里的‘沒有刑法上的意義’，還有這里的以單位是否占有和控制財產為標準，決定行為性質。這里的論述邏輯混亂，使人不知所云，不知道是何神邏輯。其實，是否成立表見代理，是否構成犯罪，是性質不同的兩個問題，彼此獨立，井水不犯河水，不能混為一談。
第二，詐騙罪、職務侵占罪的本質特征。騙取財物，就是詐騙罪的本質特征。利用職務之便，非法占有本單位財物，是職務侵占罪的本質特征。本案中楊濤利用職務之便，騙取了被害人交付購房款1011萬元，予以非法占有，故楊濤屬于騙取型的職務侵占行為。這部分的裁判說理，屬于以偏概全，偷梁換柱。例如，“被害人基于對楊濤職務身份的信賴”。其實，不僅是職務身份信賴，還有公司購房合同，房屋銷售專用章、副總經理印章等產生的信賴�！皸顫齼H是銷售經理，并無管理、經手客戶認購款的相關公司職務”。楊濤是銷售經理，收取購房錢款是其職責所在，理所當然具有經手客戶認購房屋錢款的職權�！皸顫龑嶋H占有的是楊小莉等人匯至其個人銀行賬戶的錢，并非已經進入單位賬戶的資金，侵占的對象不是本單位的財產，也沒有利用職務上的便利條件�！睂嶋H上，被害人支付的是購房款，理所當然是公司公款，并且是利用職務之便獲得的等等�？梢姡瞬糠值牟门欣碛�，也是不符合實際的，不能成立。
第三，楊濤的職務身份和其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總經理印章等，均系其實施詐騙行為的手段。這部分用語模糊，條理不清，這種裁判理由，有削足適履嫌疑，把騙取型職務侵占行為，硬生生削減成普通騙取型詐騙行為。
綜上所述，本案系典型的騙取型職務侵占案，應定性為職務侵占罪，而不是普通詐騙罪。需要補充的是：一個簡單高效的識別方法，把具有職務便利的行為人，替換成沒有職務便利的普通人，如果詐騙仍然能夠得逞，就是詐騙案；如果詐騙不能得逞，就是職務侵占案。
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