[ 曾杰 ]——(2022-10-18) / 已閱1341次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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歸集資金實(shí)際就是一種自融，都有非法集資的風(fēng)險(xiǎn)
網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)，通俗稱之為P2P，該類案件是否涉嫌非法集資（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪）的關(guān)鍵，在于其是否從事歸集資金、甚至自融或變相自融等行為。
而在我國P2P行業(yè)發(fā)展歷程中，有諸多特殊的現(xiàn)象，比如涉及歸集資金的超級(jí)債權(quán)人模式，以及本文將討論的小股東借款現(xiàn)象。在早期的P2P平臺(tái)中，由于行業(yè)發(fā)展初期平臺(tái)本身的社會(huì)認(rèn)知度不高等原因，借貸信息中介平臺(tái)本身的運(yùn)營融資，出現(xiàn)過一種現(xiàn)象，即平臺(tái)的一些早期用戶，出借人或者借款人出于對(duì)平臺(tái)的信任，以及對(duì)投資收益的最大化的追求，將資金用于平臺(tái)股份的投資，就是購買平臺(tái)的股份，即平臺(tái)的用戶成為平臺(tái)的股東。但是這些股東往往有一個(gè)特點(diǎn)，就是在平臺(tái)中擁有的股權(quán)份額較小，因此他們很難參與到實(shí)際平臺(tái)的運(yùn)營決策中，也并不會(huì)承擔(dān)平臺(tái)的相關(guān)的工作或擔(dān)任相關(guān)的職務(wù)，其身份性質(zhì)，更像是一種粉絲眾籌型的財(cái)務(wù)投資型股東。
用戶成為股東后，繼續(xù)使用平臺(tái)的服務(wù)，根據(jù)平臺(tái)的既定規(guī)則，進(jìn)行出借或者借款行為，該類股東用戶既不參與平臺(tái)的運(yùn)營，也不會(huì)在使用流程上和其他非股東用戶有特殊區(qū)別，其中引起諸多討論和關(guān)注的就是借款行為時(shí)，往往還會(huì)使用他在平臺(tái)的股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，這就會(huì)導(dǎo)致這類行為產(chǎn)生一些爭議，即這種行為是否會(huì)涉嫌非法集資。
關(guān)于此問題，主要是在三個(gè)方面進(jìn)行討論：第一，作為股東和借款人，這種行為是否屬于關(guān)聯(lián)性自融；第二，作為借款人，往往會(huì)出現(xiàn)借款規(guī)模超標(biāo)，是否屬于涉嫌相關(guān)違法犯罪；第三，作為平臺(tái)的股東，在平臺(tái)因?yàn)闅w集資金或者自融問題涉嫌非法集資后，是否涉嫌共同犯罪。
第一，股東借款，是否屬于自融？
所謂的自融，就是相關(guān)以信息中介撮合成交為名義，實(shí)際為自身或者自身關(guān)聯(lián)方融資的行為。而歸集資金在本質(zhì)上也屬于一種自融行為，因?yàn)橘Y金如果無法做到點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的對(duì)應(yīng)，在某個(gè)中介方或者平臺(tái)方進(jìn)行了歸集后進(jìn)行出借，實(shí)質(zhì)就把出借人和借款人之間的直接融資橋梁中斷，中間平臺(tái)的性質(zhì)，從信息中介變成了資金中介，把直接融資模式變?yōu)殚g接融資，平臺(tái)實(shí)際變成了借款關(guān)系的歸集人，出借關(guān)系的總債權(quán)人，因此本質(zhì)上也屬于一種自我融資后的統(tǒng)一出借行為，即也屬于一種自融，因此，該類行為就會(huì)涉嫌面向不特定公眾進(jìn)行公開的融資行為，如果符合保本付息承諾的條件，就構(gòu)成非法集資行為。
（詳情可見2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》和《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》）
因此可以看出，P2P平臺(tái)的自融，資金流向是從出借人流向平臺(tái)，平臺(tái)將資金池中的資金用于自己使用。平臺(tái)是作為隱形的資金使用主體進(jìn)行的面向社會(huì)公眾的融資活動(dòng)，如果確定存在承諾保本付息的問題，那平臺(tái)的實(shí)際控制人、運(yùn)營者、決策者就應(yīng)該承擔(dān)相關(guān)的刑事責(zé)任。
但是，對(duì)于本文所提及的這種小股東而言，首先他們不參與平臺(tái)的運(yùn)營決策，對(duì)于平臺(tái)自融、歸集資金等問題都不了解，其知情程度與普通的平臺(tái)的用戶沒有區(qū)別，其作為借款人從平臺(tái)借款，主觀上是認(rèn)為自己是在向平臺(tái)的出借人直接借款，客觀上也沒有參與策劃、組織平臺(tái)歸集資金活動(dòng)，僅僅只是通過平臺(tái)正常借款流程借出資金。其所謂的小股東身份，并沒有對(duì)其借款行為產(chǎn)生與普通借款人實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，股東身份與平臺(tái)本身作為融資中介主體或者融資主體的身份是相互獨(dú)立的，其并不是在主觀明知使用資金池的情況下參與使用自融資金，因此此種情況與平臺(tái)的自融或者資金池情況不同。
總結(jié)：主觀上既不存在參與資金池或者自融模式的設(shè)計(jì)故意，也不明知平臺(tái)在開展犯罪行為，因此不構(gòu)成犯罪。（主觀故意是核心要點(diǎn)）
第二，借款人超額借貸，是否涉嫌非法集資犯罪？
根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》，網(wǎng)絡(luò)借貸金額應(yīng)當(dāng)以小額為主，“同一自然人在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺(tái)的借款余額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺(tái)的借款余額上限不超過人民幣100萬元；同一自然人在不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺(tái)借款總余額不超過人民幣100萬元；同一法人或其他組織在不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)平臺(tái)借款總余額不超過人民幣500萬元�！�
這是否意味著單一自然人在同一P2P機(jī)構(gòu)借款金額超過20萬，就涉嫌非法集資犯罪？并非如此，比如根據(jù)最新的2022年修改版非法集資司法解釋，非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬元以上的予以追究刑事責(zé)任。同時(shí)，從犯罪構(gòu)成要件上來看，P2P存在的本身意義，就在于隔斷了出借人和借款人之間的直接信息聯(lián)系，本身P2P的存在就是認(rèn)可了這種借款人利用平臺(tái)公開宣傳形成直接借款關(guān)系，如果僅僅根據(jù)數(shù)額過大而認(rèn)定屬于涉嫌非法集資，本身就無法解釋到底是哪種犯罪構(gòu)成因?yàn)閿?shù)額變化而發(fā)生了變化。
對(duì)于此類情況，2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》談到“借款人故意隱瞞事實(shí)，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義利用多個(gè)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)發(fā)布借款信息，借款總額超過規(guī)定的最高限額，或?qū)⑽召Y金用于明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，造成重大損失和社會(huì)影響的，應(yīng)當(dāng)依法追究借款人的刑事責(zé)任。對(duì)于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，不作為犯罪處理。”
該表述談到，超過最高限額或者把資金用于明確禁止投資的領(lǐng)域，造成重大損失或者社會(huì)影響的，依法追究刑事責(zé)任。但是，此處并沒有并且針對(duì)借款人的借款人涉嫌何種犯罪進(jìn)行明確規(guī)定，而比如“將吸收資金用于明確禁止的領(lǐng)域”，完全屬于和非法吸收公眾存款罪無關(guān)系的構(gòu)成要件或者客觀情形（即與非法性、公開性、社會(huì)性、利誘性無關(guān)）。
總結(jié)：借款金額超額，并不導(dǎo)致借款人的行為符合非法吸收公眾存款罪的四個(gè)條件。
第三，股東是否一定構(gòu)成共同犯罪？
討論完股東類借款人的本身行為是否涉嫌非法集資類犯罪后，還有一個(gè)關(guān)鍵問題，即作為涉嫌自融或者資金歸集行為的P2P平臺(tái)股東，在平臺(tái)涉嫌犯罪的情況下，股東是否一定作為共同犯罪。
對(duì)于此問題，2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)此有明確規(guī)定，總體的精神，則是強(qiáng)調(diào)“合謀”，即要求借款人和P2P平臺(tái)方合謀，而對(duì)于股東型借款人而言，實(shí)際也是如此，并不能因?yàn)槠涔蓶|身份就直接判定存在“合謀”，在這類小股東完全不參與平臺(tái)運(yùn)營，不了解平臺(tái)內(nèi)部涉嫌犯罪的運(yùn)營機(jī)制的情況下，認(rèn)定“合謀”顯然屬于不符合客觀事實(shí)。
總結(jié)：合謀的因素?zé)o法滿足。
（參考：2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》：中介機(jī)構(gòu)與借款人存在以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：①中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀或者明知借款人存在違規(guī)情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務(wù)的；中介機(jī)構(gòu)與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔(dān)保、通過電子渠道以外的物理場所開展借貸業(yè)務(wù)等違規(guī)方式向社會(huì)公眾吸收資金的；②雙方合謀通過拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。在對(duì)中介機(jī)構(gòu)、借款人進(jìn)行追訴時(shí)，應(yīng)根據(jù)各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責(zé)任。）
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